מחנה אפרים - א קנד

ומצי מחיל אבל כי התנה הנפקד וא"ל ע"מ להיות פטור אין כאן מחילה אלא שהוא מתנה על עצמו שאם תאבד שלא יהיה חייב בתשלומין כשאר השומרים ולהכי לא מהני תנאו שכבר הוא משועבד בדיני השומרים ולא יכול לסלק שמירתו מעליו עד שיחזיר השומר לבעליו או שימחלו הבעלים וכן נראה מדברי התוספות בפרק אף על פי דף נ"ו שכתב דאפי' לר' מאיר דאית ליה בדבר שבממון תנאו בטל כי אמר לחבריה קרע את כסותי ע"מ לפטור דפטור משום דהרי זה מוחל לו על נזקו ויכול למחול אבל כי א"ל הנפקד ע"מ שאהא פטור מן התשלומין ר"ל שלא יהא עליו חיוב כשאר השומרים ולאו כל כמיניה שהרי כבר הוא מחוייב ועומד. ובחדושי הרמב"ן בפרק י"נ כתב דמחלוקת ר"מ ור"י במתנה על מה שכתוב בתורה אינו בלשון מחילה דהא ודאי יודה ר"מ דמחילה מהניא בממון וכי פליגי אינו אלא בלשון ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות דמשמעותו שאינו רוצה להתחייב עצמו מעיקרא בכך ע"כ ולפ"ז למדנו דמתני' דמתנה ש"ש להיות פטור מלשלם דאין משמעותו לשון מחילה דאם משמעותו לשון מחילה היכי ס"ד לומר דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה

ולפי זה עלה לנו דבנ"ד שא"ל המפקיד יהיו בידך ואם תאבד הרי אתה פטור שנפטר הנפקד שהרי מחל לו על חיוב שמירתו ואף לדעת ר' ברוך שהביא בהגהת אשירי בפ' הפועלים שאין התנאי מועיל להיות פטור מפשיעה איכא למימר דהיינו דוקא היכא דקביל עליו לשמרו ומתנה להיות פטור מפשיעה שכיון שקביל עליה לשמרו מיד מתחייב בפשיעה וכי מתנה ואומר ע"מ להיות פטור מפשיעה חשיב תנאי סותר את המעשה. אבל בנ"ד שא"ל הנפקד למפקיד טול את שלך כי אין רצוני עוד לשמרו וא"ל המפקיד יהיו בידך ע"מ לפטור לא חשיב תנאי סותר את המעשה אלא שהמפקיד מתנה עמו שאם תאבד הרי הוא מוחל לו ועוד דבנ"ד מכי א"ל הנפקד טול את שלך נפטר משמירתו כדאמרינן בפרק הזהב כיון דא"ל טול את שלך אפי' ש"ח לא הוי וכי הדר וא"ל המפקיד יהיו בידיך ואם תאבד הרי אתה פטור נמצא שלא נשארו בידו בתורת שמיר' אלא מקום הוא דקא יהיב ליה נפקד למפקיד וכההיא דהא ביתא קמך. ועל מ"ש ר"י דאין המעשה משתנה בחליפות דברים צריך להבין ההיא דאיבעיא לן בפרק השואל שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים מהו מי אמרינן שאלה לחודיה קיימא ושכירות לחודיה קיימא או דילמא שכירות בשאלה מישך שייכא ופירש רש"י ז"ל שאלה וקודם שהחזירה חזר ושכרה ונגנבה מי אמרינן שכירות לחודיה קיימא ואע"ג דכי משך לה מעיקרא בבעלים הוה ותו לא הדר ומשיך לה אעפ"כ מחייב ליה דבשעת שכירות ברשותו היתה ולא מחסרא משיכה וקני חצרו באמירה וקנין אחריתי היא ושלא בבעלים היא או דילמא שכירות בשאלה שייכא דכל חיוב דשוכר ישנו בשאלה ומחמת משיכה ראשונה בא לו וההיא בבעלים הוה ופטור עכ"ל מוכח מהכא דהמעשה משתנה בחליפות דברים ומי שהיה בידו מידי בשאלה והדר אמר ליה המשאיל מכאן ואילך תהא זאת בידך בשכירות יצא מדין שואל ונעשה שוכר וכמו כן אם שאלה סתם שבידו של משאיל ללוקחה ממנו כל עת שירצה אם א"ל המשאיל מכאן ואילך אין אתה שואל עליה אלא יהא בידך פקדון יצא משואל ואינו יכול להשתמש עוד בה והרי היא פקדון בידו וההיא דקרע את כסותי דלא נפטר היינו טעמא משום דמשאמ"ל הכי פטומי מילי קא"ל וכמ"ש התוספות שם וההיא דמתנה שומר חנם להיות פטור דאי א"ל הכי בתר דאתא לידיה בתורת שמירה דלא מהני ועדיין הוי שומר עליה כדמעיקרא דאלמא דאין המעשה משתנה בחליפות דברים התם שאני שאין השומר יוצא משמירתו עד שיחזירנו ליד בעלים. אבל גבי שואל שאינו חייב אלא מפני שיכול להשתמש בה כל היכא דא"ל המשאיל איני רוצה שתשמש עוד בה יצא מתורת שואל

סימן כב שומר שכר שהתנה להיות כש"ח ונגנב או נאבד נהי דפטור מלשלם כיון שהתנה מיבעיא לן אם יש לו שכר אי לא דבפרק הזהב אמרו בשומר שכר מידי דהקדש ונגנב או נאבד נהי דפטור מלשלם אגרייהו מיהא ליפסיד ופירש רש"י ז"ל שהרי נשתעבדו לשמרם מגניבה ואבידה וע"מ כן היו נוטלין שכרן והרי לא השלימו מלאכתן ע"כ וא"כ גם בהתנתן להיות כש"ח נאמר דע"מ כן נטלו שכר והרי לא השלימו מלאכתן וכ"כ הרב מהר"ר אהרן ששון ז"ל סי' ע"ג. אבל לע"ד לא דמי דודאי בסתמא כל שנוטל שכר אדעתא לנטורי נטירותא יתירתא קא שקיל כדאמרן בכמה דוכתי ומ"ה אע"ג דגבי הקדשות פטור מלשלם מגזירת הכתוב מ"מ אגרא מיהא לית ליה כיון דלא נטר נטירותא יתירתא ומצי, א"ל להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא מה שאין כן בהתנה להיות כש"ח ה"ז מעיקרא לא קביל עליה נטירותא יתירתא ולא שכר שמירה קא שקיל אלא שכר טורחו או שכר המקום וכיוצא לזו כתבו התוס' בפרק הפרה דף מ"ז דכל הא ביתא קמך לא קביל עליה נטירותא ואין נוטל שכר שמירה אלא שכר בית אבל ש"ש בבעלים נהי דפטור מלשלם אגרא מיהא לית ליה

ושומר חנם שהתנה להיות כשומר שכר וטוען השומר שנגנבה באונס אי חייב לישבע. ראיתי למהרא"ש ז"ל סימן הנז"ל שנסתפק בזה אי חייב לישבע דמי נימא דלא מהני קנין לחייבו בשבועה והב"י סי' ס"ו כתב בפשיטות דאינו משתעבד לישבע ע"י קנין דקנין דברים הוא וכ"כ בש"ך ותמהני ע"ז דהא בהדיא כתב הרמב"ם ז"ל פ"ז מהלכות סנהדרין ז"ל וה"ה במי שלא הי' חייב לישבע ואמר אשבע לך אם קנו מידו חייב לישבע והביאו הרב בש"ע סי' כ"ב לפסק הלכה

סימן כג מי ששכר כלי מחברו לעשות מלאכה פ' ונגנב אחר שנגמר מלאכתו ואחר שהבעלים ידעו שנגמרה מלאכתו מהו דינו מי אמרינן כיון שגמר מלאכתו כלתה שמירתו ופטור מגניבה. ומתוך פירוש רש"י בפ' האומנין דף פ"א נראה דכל שלא הודיעו לבעלים שגמר מלאכתו עדיין לא כלתה שמירתו והוי ש"ש וכשידעו הבעלים שגמר מלאכתו כלתה שמירתו ומשום הכי אומן פטור כל שאמר גמרתיו והכא נמי כל שידעו הבעלים שגמר מלאכתו כלתה שמירתו ואע"פ שלא א"ל גמרתיו דלא בעינן שיאמר לו גמרתיו אלא כדי שידעו הבעלים

איברא דעדיין איכא למימר דדוקא בדאמר לי' גמרתיו הוא דכלתה שמירתו דחשיב כאלו א"ל טול את שלך אבל כל שלא א"ל הכי עדיין ש"ש הוי משום דהואיל ונהנה מהנה וכדאמרינן לגבי שואל. ואין לומר דשואל שאני הואיל ונהנה מעיקרא בחנם מהנה עכשיו להיות כש"ש אבל שוכר דבשכרו נהנה כל שגמר מלאכתו וידעו הבעלים תו לא הוי כש"ש ואע"פ שלא א"ל גמרתיו דהלא בההיא דלוקח כלים לשגרם לבית חמיו פירש רש"י ז"ל דבחזרה הוי ש"ש הואיל ונהנה שנתפאר בהם לבית חמיו ואע"ג דיהיב ליה דמי מה שנתפאר בהם הוי עלייהו ש"ש אחר שכלתה שמירת המקח הואיל ונהנה כ"ש גבי שאלה דלא יהיב ליה מידי עכ"ל. הן אמת דלפי פירוש רש"י ק"ל היכי מייתי לי' לאמימר סייעתא מהכא דאיכא למידחי דהכא דין הוא שיהא כש"ש בחזרתו עד שיחזירנו ליד בעליו דכיון שנתפאר בהם ונעשה ש"ש לא כלתה שמירתו עד שיחזירנו ליד בעלים משא"כ בההיא דשואל לאחר שכלתה ימי שאלתו דכלתה שאלתו כיון דידעו הבעלים הי' להם לשלוח אחריה ולעולם לא אמרי' הואיל ונהנה מהנה. וראיתי להטור בסי' ר' שכתב בלוקח כלים מן האומן לבקרן דאי גילה דעתו שאינו רוצה בכך עדין הוי ש"ש נראה דלא ס"ל כפרש"י שפירש דטעמא דבחזרה הוי כנושא שכר משום שנתפאר בהם דהא בלוקח כלים לבקרן לא שייך האי טעמא אלא ס"ל כיון דמתחלה היה חייב באונסין משום דכל הנאתו שלו דזבינא חריפא הנאת לוקח הוי אפילו בחזרה שאינו לוקח הוי ש"ש הואיל ונהנה ולפי דבריהם מייתי שפיר דהא הכא נעשה ש"ש בחזרה משום דנהנה בהם תחלה שנתן לו לבקרן. (א"ה לכאורה נראה דכל שלא א"ל גמרתיו או טול את שלך אף שידעו הבעלים שגמר מלאכתו עדין ש"ש הוי וראי' לדבר ממ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' הביא דבריו מרן הב"י בסי' ע"ב ז"ל כתב הרשב"א יש מגדולי המורים שאמרו שהוא פטור לאחר הלואה וכו' עד והראב"ד ז"ל מן הדעת הזה ומכלל דבר זה כל שפרעו אינו ש"ש ואם נאבד פטור שאינו אלא