מחנה אפרים - א קמט

הריטב"א. ולפ"ז הא דכתב המרדכי בפרק החובל דמעות עניים דנתמעטו משמירה דאם א"ל הגבאי שמור לי מעות אלו ואם תפשע בהו תתחייב לי דהרי זה חייב היינו דוקא משום שהתנה ואמר שאם פשע ישלם הא לאו הכי אע"פ שא"ל שמור לי זה לא מתחייב

סימן ט וקטן שהפקיד מידי אצל אחד אם נעשה זה שומר אם לא דעת הרמב"ם ורבותיו ז"ל שהרי זה בדיני השמירה לכל דבר ואפי' לענין שבועה משום שכל השומרים שבועתם שמא היא ולפי דבריו כי ממעטינן קטן משום כי יתן איש אינו אלא לענין כפל אבל דעת הראב"ד והרמ"ה ז"ל שאין נתינ' קטן כלום ולא נעשה זה שומר על נכסיו והר"ן ז"ל בשבועות הביא מחלוקת זה וכתב שהרמב"ן נסתפק בדבר ומרן בש"ע תפס דעת הרמב"ם עיקר וכ"כ הש"ך

והשתא יש לחקור אם החזיר השומר לקטן ונאבדו מידו מהו דינו וראיתי לרשב"א ז"ל בתשו' בספר תולדות אדם סימן רצ"ט שכתב שזה תלוי בפלוגתא דלמאן דאמר דאפוטרופא אם פשע חייב לשלם אף זה שקבל מידו אם החזיר לו הרי זה פושע וחייב לשלם ולמאן דאמר דאפוטרופוס פטור מפשיעה אפשר שאף זה פטור מדין אפטרופוס ואע"פ שעשה שלא כרצון חכמים ומצאתי להרמב"ן ז"ל בפ' חזקת גבי קבל מן הקטן שכתב ואם החזיר ליד התינוק אינו חייב לשלם עכ"ד. ולפי דבריו יש ללמוד דלדידן דקי"ל דאפטרופא שפשע חייב לשלם וכמו שפסק מרן בש"ע אף זה שקבל מן הקטן אם החזיר לקטן חייב לשלם והרמב"ן דפטרו לשיטתי' אזיל דאפטרופא פטור מן הפשיעה אבל אעיקרא דמלתא אני תמיה עליו במה שהשוה זה שקבל מן הקטן לאפטרופא שמינהו אבי יתומים דאיכא למימר דאפי' למאן דמחייבו לאפטרופא היינו משום שקיבל עליו שמירה מבן דעת אבל זה שקבל מן הקטן מעיקרא לא חל עליה חיובא דשמירה כדי לחייבו בפשיעה דהכי ס"ל להרשב"א שאין נתינת הקטן כלום ופטור אף מן הפשיעה וכמ"ש הר"ן ז"ל בשמו בשבועות. ואין לומר דס"ל להרשב"א דחזרה ביד התינוק לאו פשיעה בלחוד הוי אלא הרי זה כמזיק בידים וכמ"ש רשב"ם שם דאל יחזיר לו משום דהוי כמשליך לאיבוד ע"כ דאם כן היאך כתב דאפשר שהוא פטור מדין אפטרופא שפטור מתשלומי הפשיעה והלא לא אמרו אלא בפשיעה בלחוד. וראיתי להר"ן ז"ל דהגם דאיהו אית ליה דכל אפטרופוס חייב בפשיעה עם כל זה כתב הכא דאם החזיר ליד התינוק אינו חייב לשלם ונראה דהיינו טעמא משום דס"ל דאין זה הנפקד נעשה שומר כסברת הראב"ד והרמ"ה ומ"ש לא יחזיר לו היינו משום השבת אבידה של תינוק אבל לפי מה שפסק מרן ז"ל דקטן שהפקיד ביד אחרי' נעשה שומר נראה דאם החזיר ליד הקטן ה"ז פשע וחייב לשלם. אלא שלפי מ"ש הרמב"ן ז"ל בפרק הספינה דלמאן דאמר שואל הוי כי החזירו ליד תינוק פטור משום דזה הכלל בשומרים דלמקום שנטל יחזיר כמו כן הכא אם לא שנאמר דהכא אין זה יכול להחזירו ליד הקטן משום השבת אבידה ואע"פ דלא אתיא ליה מכח בן דעת לדעת הרמב"ם ודעמיה הרי זה נתחייב חיוב גמור ככל שומר אבידה וכי החזירה ליד התינוק כאלו השליך לאבוד דמי כמ"ש רשב"ם ז"ל בפרק חזקת דף נ"ב. וכל זה הוי בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות אבל אם הגיע לעונת הפעוטות אפי' ממון שהניח אביו בידו מחזיר לקטן כמו שנראה מדברי הרשב"א ז"ל וכ"כ הריב"ש בפשיטות והוא בסי' ך' ודלא כמ"ש הרב מהרימ"ט בח"מ סי' ל"ז. (א"ה ואם הנפקד הוא שומר שכר כעת לא מצאתי הדבר מפורש אם יכול להחזירו לקטן שהגיע לעונת הפעוטות)

סימן י וקטן שהשאיל מידי לגדול נראה דלכ"ע שואל גמור הוא דלענין שאלה לא כתיב איש וכן נראה מתשובות מהר"ם ז"ל הארוכות ונראה מדבריו שם שאם היה הקטן במלאכתו של שואל חשיב שאלה בבעלים

סימן יא היכא דהקנה מידי לחברו בקנין סודר ונאבד ביד המוכר מהו דינו. ראיתי לר"י הביאו הרב ב"י בסי' קצ"ח שכתב דזו מחלוקת בין הראשונים ז"ל יע"ש בחי' דקדק מאותה שאמרו מפני מה אמרו משיכה מעות כדי שלא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה דש"ח מיהא הוי וכן נראה מדברי התוספות בפרק המפקיד דף מ"ג שהקשו שם דהשתא יאמר לו נשרפו מעותיך ואע"ג דהמוכר הוי ש"ח כמו שכתבו כבר. אבל ראיתי להריטב"א ז"ל בפרק הזהב דף מ"ו גבי ההיא דכל הנעש' דמי' באחר שדקדק משם דאין המוכר הוי אפי' שומר חנם. (א"ה וכן כתב בפי' בחידושיו לקידושין לדף כ"ח ונראה מדבריו שם דהא דלא הוי אפי' ש"ח היינו דוקא בחליפין שוה בשוה דהכי קאמר ואין בעלים הראשונים שומר עליו כלל ואפי' שומר חנם כיון שכבר נטל הוא שלו עכ"ל אבל דרך ק"ס דעדיין לא נטל המוכר המעות ש"ח מיהא הוי)

סימן יב והיכא דמכר חפץ לחברו ונמצא מקח טעות מה דינו אם נעשה הלוקח שומר בחפץ עד שיחזירנו ליד הבעלים והיכא דכבר נתן הלוקח את הדמים למוכר נראה דהרי זה הוי שומר שכר כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מה' מכירה דין ד' וז"ל הלוקח מקח ונמצא בו מום ואחר כך אבד או נגנב הרי הוא ברשות הלוקח עד שיחזיר המכר למוכר עכ"ל וכן כתב הרא"ש בפרק המפקיד בשם הראב"ד ז"ל

האמנם ראיתי להתוספות ז"ל בפרק המפקיד דף מ"ב גבי ההיא עובדא דלא הו"ל ככי ושני שכתב דלא הוי כי אם ש"ח וכן כתב הריטב"א שם ואם עדיין לא נתן את הדמים נראה דאפי' ש"ח לא הוי והכי איכ' למילף מאותה שאמרו בפ"ק דקדושין דף י"ג עלה דההוא גברא דקדיש בצפיתא דאסא כו' יע"ש וכן נראה מדברי הריטב"א ז"ל הנז' שכתב ז"ל וי"ל דכל מ"ט כיון דחייב הלוקח לתת סחורתו למוכ' ולוקח יכול לעכבו עד שיתן לו המוכר דמיו הרי נעשה הלוקח שומר עליו וכאותה שאמרו כל האומנין ש"ש אלא דהכא דיו שיהא כש"ח כיון דהוה מ"ט יע"ש

סימן יג והיכא דהפקיד אצל חבירו מטבעות פסולי' שיש סכנה למי שנמצאים בידו מי מצי לומר הנפקד אלו הייתי יודע שהיו בכיס זה מעות פסולים לא הייתי מקבלם והוי קבלה בטעות כמו שנראה מדברי מהרי"ק ז"ל שורש קנ"ה ודקדק לה ממה דאיצטריך תלמודא לאוקמי בשהכיר בו שהוא נגחן ולא סגי בשיאמר לו סוף סוף אי תם הוה פלגא נזקא הוית בעי לשלומי יע"ש. ולע"ד לא הכרתי ראיתו דהתם היינו טעמא משום דמצי אמר ליה אי תם הוה לא הוה נגח כמו שפירש רש"י ז"ל אבל כדי לאיפטורי לזה מדין שמירה אם נאבד השור עדיין ליכא ראי' ובסוף פרקין מוקי לה לההיא דר"א בשהכי' בו שהוא נגחן להכי אם הוזק פטור דכיון שהכיר בו שהוא נגחן סתמא דמלתא שלא יזיק קביל שלא יוזק לא קביל משמע דוקא משום שהכיר הא לא הכיר ה"ז חייב אם הוזק ואע"פ שנמצא שהיה נגחן מעיקרא ולא אמרינן שמירה בטעות היא שאם היה יודע שהוא נגחן לא הוה קביל עליה לשומרו כיון דאין החיוב בא לו מחמת שהיה נגחן

סימן יד מי שזיכה מידי לחברו ע"י אחר ונשארו בידו של זה הזוכה בעד חברו ונאבד מידו מהו דינו ראיתי להרשב"א בתשוב' הביאה הב"י בסי' רל"ה שכתב על מי שנתן מתנה לקטן על ידי גדול שאם היה שם הקטן בשעה שמסר לזה יש הוכחה שלא ע"ד שיזכה לו בלבד מסר לו שאם לא כן למה לא מסר ביד הקטן עצמו אבל אם לא היה שם הקטן מצוי אפשר שלא מסר אלא ע"ד זכיה בלבד ואם לא רצה ליעשות לו שומר הרשות בידו ולא שיהא רשאי למסור בידו משום השב אבידה אבל לא נעשה שומר ממש שיתחייב בתשלומין אם החזיר לו ע"כ. למדנו מדבריו שכל מי המזכה לחברו שאינו מצוי בעיר על ידי אחר הגם שנשאר אותו דבר ביד זה הזוכה בעדו לא נעשה זה שומר ממש כדי לחייבו בדין השומרים. ולכאורה איכא לאקשויי על זה מהירוש' דשבועות שהבאתי לעיל בסעיף ראשון דקאמר אמר תן מתנה זו לפלוני מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו אבל כד דייקינן בה החילוק מבואר דכל שמסר בידו כדי שיתנהו הוא לפ' שמירתו עליו שהרי קבל עליו להוליכו ליתנו לאותו פלוני משא"כ באומר זכי במנה זו לפ' שמה שמסרו בידו לא היה אלא כדי שיזכה בו בלחוד לפ' והרשו' ביד זה הזוכה להחזירו למזכה שמתחלה שקבלו בידו לא קבל עליו להוליכו ולנותנה לפ' כדי שיעשה הוא שומר עליו דלא קבלו אלא לזכיה בלבד: