מחנה אפרים - א קמח

להרשב"א ז"ל דהגם דהוא סובר דאין השומר חייב אם לא משך על כל זה כתב בתשוב' סימן אלף קל"ד דראובן שסגר ביתו וא"ל לשכנו שמור את ביתי ותשכיר זה הבית ותטול השכר דהרי זה נעשה שומר שכר באותה הנאה שאמר לו שיטול שכר הבית שישכיר והיה נ"ל דהתם איירי שכבר זה שקבל עליו לשמור השכיר את הבית ונטל שכרו דהרי זה השומר נתחייב באותו הכסף שנטל וכסף עביד קנין ור"א דקאמר תיקנו משיכה בשומרים מיירי כשעדיין לא נטל שכרו דסתמא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ואע"פ שהמפקיד נדר לו שכר מכל מקום כל כמה דלא משך עדין לא נעשה שומר

אבל עדין צריך להבין דבפרק הזהב אמתני' דנושא שכר אינו משלם רמי לי' מההיא דהשוכר את הפועל לשמור את התינוק לשמור את הזרעים אין נותנים לו שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו היה שכיר שבת שכיר חדש נותנין לו שכר לפיכך אחריות שבת עליו ע"כ והרי לשמור את הזרעים שמתחייב זה באחריותן הרי זה לא עשה שום קנין ואף ע"פ דההיא אוקמה תלמודא בשקנו מידו לאו משום קנין שמירה הויא וכדמוכח שם ונראה לע"ד ליישב דהתם שאני משום דמיירי בפועל ששכרו לימים לשמור דמשעה שהתחיל לשמור נגמר הקנין דשכירות פועלים נקנה בהתחלת מלאכה כמבואר מה שאין כן בשאינו שכיר יום לאותה מלאכה אלא דאמר לי' שמור לי זה ואני אתן את שכרך. ולפי האמור לעיל מה שכתב הרא"ש בתשו' דראובן שהיה הולך לדרך ואמר לו שמעון תוליך אלו המנעלים עמך וא"ל ראובן הניחם על החמור וכן עשה ואחר כך נאבדו בדרך בפשיעה שהוא חייב נראה דהרא"ש ז"ל לפי שיטתו אמר' דסבירא לי' דהשומר מתחייב בלי משיכה שהרי שם לא משך ראובן המנעלים ומשיכת החמור לא חשיבא משיכה דהוי חצר במהלכת אם לא דהיה על החמור כליו של בעל החמור כגון שק וכיוצא והניחו תוך הכלי דאז מהני כמבואר במקומו

סימן ח במאי דקי"ל דעבדים וקרקעות והקדשות נתמעטו מדין השומרים נרא' לי דהיינו דוקא בסתמא אבל אם התנה וקבל עליו שאם פשע ישלם הרי זה חייב כיון שעל פיו סמך והפסיד ואמינא לה מההיא דגרסינן בפ' הרבית דף ע"ג ע"ב א"ר חמא האי מאן דיהיב זוזי לחברי' למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין לי' משלם ואף רב אשי ל"פ עלי' אלא מטעם דהוי אסמכתא דמי יאמר דמזבני ליה הא לאו הכי חייב לשלם כיון שהבטיחו ולא זבן לי' ואף על גב דאינו אלא גרמא בנזקין דאינו אלא מבטל כיסו של חבירו ומדינא פטור לשלם וכדאיתא בתוספתא הנותן מעות לחבירו ליקח לו חטים ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת דלא הוי אלא גרמא בנזקין ואפ"ה משמע משמעתין שכל שהתנה והבטיחו שאם לא יקח לו ישלם מכיסו ה"ז חייב אלמלא דהוי אסמכתא שהרי אינו בידו וכ"כ בחדושי זקנים משם ר"י בעל התוס' דסוגיין בהתנה איירי ומש"ה הוא דהוה חייב וכ"נ קצת מדברי רש"י ז"ל וכ"כ הרא"ש בשמעתין יע"ש וכ"כ לה המרדכי בפרק הגוזל ז"ל כל גרמא בנזקין דפטור ה"ד בשלא קבל עליו לשלם אבל כל שקבל עליו לשלם חייב ולמד כן משמעתין יע"ש

מעתה דון מינה בנ"ד דפשיעה לא הוי אלא גרמא בנזקין וגזרת הכתוב הוא לחייב את השומרים דלא מיעט קרא עבדים וקרקעות אלא בשלא התנה בפי' שאם פשע יהיה חייב לשלם אבל כשהתנה כן כיון דהדין הוא בכל גרמא בנזקין דכשקבל עליו לשלם חייב ה"ה בעבדים וקרקעות וכן נראה מתשו' הריטב"א ז"ל הביאה מרן הב"י בסוף סי' ס"ו וז"ל הצריך לנו ודקאמר פושע מזיק הוא וחייב שלא מדין שומר הא ליתא דפשיעה גרמא בנזקין הוא שהוא פטור מדיני אדם אלא שהתורה חייבה שומרים בפשיעה מפני שסמך עליהם בעל הפקדון והבטיחו שומר לשמרו מעתה המפקיד שטרות אצל חבירו אפי' בשטר ולא קבל עליו אחריות בפי' וטען שנאנסו או נגנבו ואפי' בפשיעה הרי הוא נאמן בלא שבועה ואפי' דרבנן וכו' עכ"ל מוכח מדבריו דכל שקבל עליו לשלם ה"ז משלם אפי' בדברים שנתמעטו משמירה. והכי איכא למילף ממתני' דפרק המקבל ק"ד דקתני המקבל שדה מחבירו והובירה שמין אותה כמה היא ראוי' לעשות ונותן לו שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ע"כ וכתב הר"ן דיש מי שפירש שלענין פחת הקרקע לא היה צריך תנאי כיון שקבל עליו לעבוד וכיון דאתני לטפויי מלתא קאתי ולא ידעתי לענין פחת הקרקע למה היה מתחייב בלא תנאי וראיתי לאחרים שכתבו דכיון דקביל עליה למפלחה שכך כותב לו אנא איטור ואזרע חייב הוא בכל היזק שיבא בשדה מחמת ביטול המלאכה כשומר שנגנבה או שנאבדה הבהמה מתחת ידו וכן שואל שנאנסה שחייבין וכמדומה לי שדברי שגגה הם שאם מתורת שומר אתה רוצה לחייבו אין השומר חייב בקרקעות ואם הם רוצים לומר שכיון שכתב אנא איטר משמע שאם אוביר משלם ומתוך תנאו הוא מתחייב א"כ בא ונאמר שכיון שכתב ואזרע ולא זרע שמתוך תנאו הוא מתחייב במה שהיתה ראויה לעשות אלא כך ראוי לומר במדרש שהיה אפשר לפרש אם איביר ולא אעביד אשלם פחת הקרקע שאף בדבר זה צריך תנאי אבל אם לכך בלבד נתכוון באם אוביר סגי מאי ולא אעביד לפיכך היה ר"מ דורש אם אוביר לפחת הקרקע ולא אעביד למה שהיתה ראוי' לעשות עכ"ל מבואר מדבריו שאפי' בדברים שאם לא התנה הוה פטור משום דליכא דיני שמירה בקרקעות מ"מ כל שהתנה ה"ז מתחייב מתוך תנאו ואפי' לא קנו מידו שהרי מתנ' מיירי אפי' כי לא קנו מידו כמבואר מתוך דברי הנ"י שם והכי מפורש בירושלמי רפ"ב דשבועות דקאמר שם משמיה דר"י ד' שומרים אינם מתחייבים אלא דרך קניין כלומר עד שימשוך אריב"ח ומתני' אמרה הכי המקבל שדה מחבירו ומשזכה בה הובירה כלומר מדלא מתחייב עד שיזכה בשדה תחילה. ובפרק החולץ דף מ"ו אמרו דרב יהודה הוה ליה עבדא ובעא לאטבוליה ומסריה ניהלייהו לרב הונא ולרב אחא א"ל חזו דמינייהו קבעינא לי' ופרש"י אם יקדים ויאמר לשם בן חורין והרי המטביל עבדו של חבירו שלא מדעתו כתב הרשב"א הביא דבריו הב"י בי"ד סי' רס"ז דהוא פטור שהוא לא הזיקו כלום יע"ש כ"ש היכא דפשע השליח וקדם העבד ואמר לשם בן חורין אלא נראה דהכא כיון דהבעלים מסרו בידו והוא קבל עליו לשלם הרי אלו נתחייבו מתוך תנאם שהרי נעשו שומרים עליו ואע"ג דעבדים נתמעטו משמירה מיהו אם התנו וקבל עליו לשלם מכח תנאו נתחייב לשלם ונראה לע"ד שזהו כוונת הנביא באומרו כן משפטיך אתה חרצת במלכים א' סי' ך'. וכ"ת א"כ אמאי איצטריך תלמודא בפרק הזהב לאוקומיה למתני' דהשוכר את הפועל לשמור את התינוק כשקנו מידו כי לא קנו נמי כל שהתנה וקבל עליו לשלם ה"ז מתחייב וכמ"ש לאו קושיא היא דהתם צריך לקנין כדי לחייבו אפי' בגניבה ואבידה ואין התנאי מועיל כדי לחייבו אלא כי פשע בהם השומר דהוי גרמא בנזקין. ולפמ"ש א"ש מאי דתניא פ"ק דפסחים עובד כוכבים שהפקיד חמצו אצל ישראל אם קבל עליו אחריות ה"ז עובר עליו דלכאורה הוה קשה דהלא עובדי כוכבים נתמעטו משמירה וכדדריש בתוספתא רעהו ולא עובד כוכבי' וכן פסקו לה הרמב"ם והטור. אבל לפי מ"ש דאם קבל עליו בפי' לשלם מתוך תנאו ה"ז מתחיי' א"ש ג"כ מ"ש הטור בא"ח דעובד כוכבי' שהפקיד אצל ישראל אם קבל עליו אחריו' ה"ז עובר עליו דה"ד כשקבל עליו הא סתמא לא ודלא כהרב ב"י שכתב דקבל לאו דוקא דה"ה סתמא וכמ"ש הר"ן ז"ל ודבריהם תמוהים וכמ"ש דכל בסתמא ליתיה לעובד כוכבים בתורת שמירה עד שיקבל עליו בפירוש שאם פשע ישלם וזהו מ"ש התו' שם מאי איריא יחד כי לא יחד נמי

כללא דמלתא דכלהו הני דנתמעטו מדיני השמירה כי התנה בפירוש וקביל עליו לשלם הרי זה חייב כי פשע בהן ונאבדו אבל אם נגנב ונאבד שלא בפשיעה נראה מההיא דהזהב דלא מתחייב עד שיקנו מידו. אבל לפי זה צ"ל להבין לאותם המפרשים שפי' דגבי חמץ אינו עובר עליו אם אינו חייב בגניבה ואבידה ודייקו לה מלישנא דא"ל בעירו חמירא מביתייכו כיון דאלו מגניב ומתאביד בעיתו לשלומי והיכי משכחת לה שיהא הישראל חייב בגניבה ואבידה כיון דאין נכסי העובד כוכבים בתורת שמירה אם לא שנאמר דמיירי כשהקדים לו שכרו כבר דנטיל' מעות עביד קנין כדי לחייבו במה שהתנה וכמ"ש לה