מחנה אפרים - א קכו

ליה באומר אמרו דכשר וה"ט דהבעל מינה אותם שלוחים שלא בפניו ואפ"ה לדידן דאומר אמרו פסול בגט טעמא אחרינא הוי בגט וכו' מ"ד וכתב לה לשמה ובעי' שישמעו מפי הבעל כמבואר בטור חה"מ סי' רמ"ד. ולע"ד נ"ל מתוך דברי הרמב"ם שיש לדקדק בדבריו שאחר שכ' דבאומר אמרו אפי' לג' המתנה בטלה מה צורך לכתוב עוד אח"כ וכן אם אמר לב' כתבו וחתמו בשטר מתנה ותנהו לפלו' אינן יכולים לומר לסופר לכתוב אלא הם עצמן כותבין והשתא אם באומר אמרו בטל כ"ש באומ' כתבו ותנו אשר על כן נ"ל דע"כ לא אמר ז"ל ברישא באומר אמרו המתנה בטלה אלא באומר אמרו לפ' ופ' שיכתבו ויחתמו ויתנו הם דנמצא הראשונים לא עבדי שום מעשה אלא מילי הוא דמימסרא להו אבל אם עשאו שליח לא' וא"ל אמרו לפלו' שיכתבו וכן אתה לפיכך כה"ג לא שייך לומר מילי לא מימסרן לשליח שהרי השליח הח' הוא שמקנה אותו דשלוחו של אדם כמותו ומשום הכי בכתבו ותנו אי לאו טעמא משום דקפיד דאמר כתבו היו יכולים לומר לאחרים שיכתבו שהרי השליח מקנ' אותו וראיה לזה ממה שכתב הרמב"ם פ"ג מהלכות אישות ואם קידש בשטר אינו כותבו אלא מדעת השליח אלמא דהשליח הוא דמקנה אותה וה"ט דידו כידה וכן נראה מההיא דפ' אלמנה גבי האומר לשלוחו מכור לי שדה ומכרה לב' דקפידא הוי משום אפושי שטרא ופירש התוספות דקפידא דאפושי שטרא לאו משום זילת נכסים אלא משום שיצטרך לחזר אחר חתימת עדים וקנין והכא איירי כשהחתים השליח השטרות דליכא תו קפידא אלמא דכתיבת השטרות ע"ד השליח סגי אבל דעת הרמב"ן ז"ל שם שאין השליח הוא המקנה אותה אלא הבעלי' ולפי זה כתב דאם קידש בשטר אינו כותבו אלא מדעתה וע' מ"ש דף צ"א ע"ב יע"ש ולעד"נ דכשא"ל לך ומכור לפ' המוכר הוא המקנה ולא השליח וכשא"ל מכור זה סתם השליח הוא המקנה ולפי' אין השליח יכול לקנות לעצמו

סימן ט ראובן שנשבע שלא לקדש את לאה ואחר כך עשה שליח לשמעון וקידשה אם היא מקודשת אם לאו מכיון דאיהו לא מצי לקדשה שליח נמי לא מצי משוי כדאמרינן בנזיר כל מידי דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי עביד או דלמא התם שאני דאיהו לא מצי עביד ואם עבד לא עשה כלום אבל הכא כיון דאיהו נמי אם עבר ועשה מה שעשה עשוי שליח נמי מה שעשה עשוי

איברא דאיכא למימר דהכא לא מהני מטעם אחר דקי"ל אין שליח לדבר עבירה ואי אין שליחות איך חלים הקדושין האמנם נראה דהא מלתא במחלוקת שנויה דבפ"ק דמציעא איכא תרי לישני דלחד לישנא כל היכא דשליח לאו בר חיובא כלומר דאם עשה זה המעשה לעצמו כגון שקידשה לנפשיה לא עבר אלאו ומשכחת לה בכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דאם קידשה השליח לנפשי' לא עשה שום איסור כה"ג יש שליח לדבר עבירה ולפי זה מקודשת למשלח וללישנא בתרא בכה"ג אין שליח לדבר עבירה כיון דאי בעי עביד א"כ לא עביד זולת בחצר דבע"כ קא מותיב והשתא נדון דידן נמי דשליח לאו בר חיובא הוא אם קידשה לעצמו ללישנא קמא יש שליחות וללישנא בתרא אין שליחות וראיתי להרא"ש ז"ל בשם הרמ"ה ז"ל שפסק כלישנא בתרא וכן כתב הנ"י ז"ל

אמנם קשה לי ע"פ זה מההיא דתנן בריש פ' המדיר את אשתו עד ל' יום יעמיד לה פרנס פריך עלה ופרנס לאו שליחותיה קא עביד ע"כ אלמא דכל היכא דשליח לאו בר חיובא יש שליח לדבר עבירה והב"י בי"ד סי' ק"ס הביא תשוב' לרש"י ז"ל שמותר לומר לשלוחו לוה לי מעות מישראל ברבית ומותר לתת לשליח אח"כ הרבית להביאו למלוה דלא אסרה התורה אלא רבית הבא מיד לוה למלוה והשליח אינו עושה שום איסור שאין הרבית שלו ואי משום ששלוחו של אדם כמותו אין שליח לד"ע והקשה ע"ז מדין רבית ע"י עובד כוכבים דלא אמרינן אין שליח לד"ע ומהר"ם איסראלאש ז"ל חילק בזה דעובד כוכבים שאני כיון דלאו בר חיובא יש שליח לד"ע משמע מדבריו דלישנא קמא עיקר וכ"כ הש"ך וכ"כ בהג"ה בח"מ סי' קפ"ב איברא דהש"ך ז"ל שם דחה דברי מהרמ"א וס"ל כשנוייא בתרא יע"ש וההיא דהמדיר היה נראה לי לדחות דלא שייך שם לומר אין שליח לד"ע דאין הבעל עובר שום איסור ואפי' כי נתנם בידו וכמ"ש הר"ן ז"ל בפ"ב דנדרים דף ט"ו ע"א ז"ל הלכה אסורה בהנאתה ולוקה כלומר לוקה היא אבל הוא אינו לוקה שהרי לא עשה שום איסור אלא שהדירה ואפשר דתנא נמי הא אשמועינן אגב ארחיה דעלה רכיבא איסורא אבל לא עליו כלל אבל הר"מ ז"ל כתב לוקה הוא שהדירה אם ההנה אותה אבל היא אינה לוקה כיון דלא נדרה כלל לא שייך בה לא יחל דברו וליתא בודאי הוא אינו לוקה מדאמרינן בפרק אין בין המודר גבי יש מעילה בקונמות א"ל רב אחא לרב אשי ככרי עליך ונתנה לו במתנה מי מעל למעול נותן הא לא אסירא עליה אלמא אין האוסר עובר כלל עכ"ל וכן כתב בפ' אין בין המודר דף ל"ה ע"א יע"ש. אבל לע"ד אין זה הכרח דנהי דאסור לנותן להאכילו לנאסר מ"מ לא מצינו מעילה בדבר המותר לו לאכלו וכן פי' הרא"ש ז"ל שם וכן הוא דעת הר"מ ז"ל שם דהנודר עובר משום בל יחל אבל לא הנאסר וכדבריו נ"ל להכריע מההיא דתנן בפ"ב המודר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת לבתו מעות צריך להתנות ע"מ שאין לבעליך רשות בהם דאל"כ אסור ליתן ולפי סברת הר"ן ז"ל דאין האוסר עובר כלל אמאי צריך להתנות יתן לה בסתם וחתנו לא יהנה בהם אבל לדעת הרמב"ם ז"ל אם לא התנה אסור ליתן דכיון דיד אשה כיד בעלה קנאם הבעל ונמצא זה מהנה לחתנו אבל אם נדר הבעל בהנאת חמיו יכול ליתן לבתו בסתם וא"צ להתנות דאיהו לא עביד שום איסורא כיון דלא נדר ואע"ג דממילא הבעל קנאם חשיב הנאה הבאה לו לאדם בע"כ וזה אינו רוצה באותה הנאה ותהנה בתו מהם ולא עוד אלא דבכה"ג איסורא לא בעי ולא ניחא לי' דליקני כדאמרינן בפרק השואל למעול בעל התירא ניחא ליה דליקני איסורא לא ניחא ליה דליקני ולעבור משום בל יחל

וראיתי למוהראנ"ח ז"ל בח"ב שרצה לומר בנדון זה דכיון דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי משוי מההיא דגמ' ולע"ד לא דמיא כמש"ל ואפי' תימא דאיהו לא מצי עביד משום איסורא דרביע עליה שליח מצי משוי ודמיא לאותה שאמרו בפ"ק דקידושין דאין עבד מקבל גיטו מיד רבו שליח מצי משוי לר"ש בן אלעזר ופריך ומי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד ומצי משוי שליח והאמר רב הונא הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו דאס"ד שלוחי דידן מי איכא מידי דאנן לא מצי עבדי ומצי עבדי שליח ומשני הכא בר שליחות הוא וכו' וה"ה נמי בנ"ד. ובפ"ק דמציעא אמרי' הכהן שא"ל לישראל צא וקדש לי אשה מגורשת ה"ז מקודשת לרבינא ולא אמרי' כל מילתא דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח וע"כ ה"ט כמ"ש דכיון דאי עבד הוא מה שעשה עשוי אלא שעבר עבירה שליח נמי מצי משוי ובנ"ד היה נראה כיון דראובן נשבע שלא לקדשה כי עשה שליח לקדשה כיון דהשליח לאו בר חיובא ה"ז מקודשת לסברת מהר"ם והמרדכי דפסקו כשינוייא דרבינא וכמ"ש מהר"ם בהדיא בתשו' סי' רצ"ט. אבל לדעת הרא"ש והרמ"ה דפסקו כשינוייא דרב סמא דבכה"ג אין שליח לדבר עבירה כיון דאי בעי עביד אי בעי לא עביד ה"נ בנ"ד אין שליח לדבר עבירה ואינה מקודשת וכמ"ש התוס' שם דכל היכא דאמרינן אין שליח לד"ע אשה אינה מקודשת ואיברא דפשטא דשמעתין דקאמר למ"ד אי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מחייב שולחו משמע דלכ"ע אשה הרי היא מקודשת ולענין חיובא בלבד הוא דפליגי דלא חשיב כאילו קידשה הוא בעצמו

ועוד יראה לע"ד דבנ"ד לא שייך לומר אין שליח לד"ע כיון דאין האשה גופה אסורא למקדש אלא איסורא הוא דרביע עלי' שלא לקדשה מחמת שנשבע אבל הקידושין עצמן אינם עבירה וכיוצא לזה מחלק בירוש' בדין הקורע בשבת דיצא י"ח קריעה ואותיב לי' ממצה גזולה דהוייא מצוה הבאה בעבירה ואינו יוצא בה ומשני תמן גופא עבירה ברם הכא איהו הוא דקעבד ועוד דבנ"ד כיון שהשליח לא היה יודע שהמקדש מושבע הוא שלא לקדשה כה"ג לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה וכמ"ש התוספות בקידושין דכל היכא דשליח לא ידע יש שליח לדבר עבירה דלא שייך לטעם