מחנה אפרים - א קטו

כי אמר דמי חמרא בעי למימר שיהא היין קנוי לו לדמיו יע"ש ול למהרדב"ז ז"ל סי' רנ"ב ובמהרש"ח ותראה כדברי וכ"נ ג"כ מתשו' בעל תרומת הדשן סי' שי"ג שכתב דכל דתפיס אף שאינו מן הדין מהני יע"ש. אמנם ראיתי למהר"ם סי' ו' הביאה המרדכי בפ' מי שמת ז"ל מעשה שבא שמעון ושאל לראובן ט"ו ליטרין ע"מ שאם ירצה בנו לישא את בתו שאז יתן לבנו הקרן והרבית וכו' עד מ"ש ועוד כיון דפי' בהדיא הריוח והנדוני' אפי' היה מקנה להו הריוח בלא שום תנאי הוה לי' דשלב"ל ואין אדם מקנה דשלב"ל עכ"ל ונראה שחולק על פסק ר"ת ז"ל שהביא הרב בת"ה אם לא שנחלוק כדברי מהר"ם אלשיך. (א"ה ולע"ד מדברי מהר"ם בסי' קל"ו שכתב ז"ל ודבר שלב"ל לא הוי האי רבית אחרי שכתבת שנתן לה כל נכסיו לבד מן הקרן שנתן להם הרי הוא כמו ששייר לה מקום בקרן לרבית יע"ש נראה דלא כמהר"ם אלשיך)

סימן לה כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ע"ב שאם הרויח שמעון מראובן מעות בצחוק ונתן ראובן לשמעון משכון לפרעון חובו בשביל אותם מעות זכה בו שמעון ואפי' אם החזיר לו המשכון חייב ליתן לו המעות יע"ש ומכאן למד הריב"ש ז"ל בסי' של"ה ובסי' שמ"ב למי שמתחייב מנה לחברו באסמכתא ואחר כך פרעו או נתן לו משכון על המנה דהרי זה קנה דמחילה בטעות הוייא מחילה ואף זה אע"פ שהי' חושב שיהי' חייב מן הדין ואינו כן הוי מחילה עכ"ל. ולע"ד אין נראה כן מדברי הרא"ש עצמו שכתב בזאת התשו' דטעמו משום דקי"ל אסמכתא קנייא ואין בה משום גזילה וכוונתו מבואר כמ"ש מרן ב"י סי' ר"ז דבאסמכתא דצחוק הוא דקאמר ומשום דקי"ל כרב ששת דאמר דמשחק בקובייא לאו אסמכתא היא דהא לא סמך אמידי דהא לא יע ידע וכו' ומספיקא גמר ומקני וכל זה כשמצחקים במעות מונחים על הדף אבל כששחקו באמנ' אינו חייב לשלם דבמה יקנו דאע"פ דלא הוי אסמכתא היאך יקנה בדברים בעלמא כמו שהביא כל זה הב"י בסי' ר"ז ולזה קאמר הרא"ש דאע"פ שאינו חייב לשלם מה שהרויח לו אם פרע לו זכה בהם ואין בו משום גזל משום דגבי צחוק ליכא אסמכתא ומעיקרא אדעתא דהכי נחית וגמר בדעתו לתת לו אם ירויח ולפי זה נראה דבמקום ששייך אסמכתא אפי' אם פרע לו לא זכה בהם וגזל הוא בידו וטעמא משום דמעיקרא לא גמר בדעתו לתת לו דהיה סבור שלא יהיה כן וכי פרע לי' השתא היינו משום דטעה בדין שהיה סבור שהיה חייב לתת לו ומחילה בטעות כה"ג לא הוי מחילה וגזל הוא בידו וכדמוכח שם בפ' זה בורר דלמ"ד אסמכתא הוא גזל הוא ביד של זה מה שלקח ממנו ולא אמרינן כיון שבא לידו זכה בהם דמחילה בטעות הוייא מחילה ואין כאן גזל וכ"כ המרדכי בפ' איזהו נשך משם מהר"ם דבאסמכתא אפי' אי יהיב לי' מדעתיה לא מהני יע"ש

איברא דהתוס' חולקים על זה שכתבו בפ' זה בורר דהמשחקים באמנה הוי אסמכתא גמורה והטור ג"כ כתב בא"ח דמנה גדולה כנגד קטנה אף בחול אסור משום קובייא ולכאורה יראה דמיירי במשחקים באמנה והיה נראה דהרא"ש ס"ל דאפי' משחקים באמנה ליכא משום אסמכתא וכמו שהביא הרב ב"י סברא זו בשם ר"ת דלא חשיב אסמכתא דמיגו דבעי למיקני גמר ומקני ומ"מ אינו חייב לשלם דהיאך יקנה בדברים בעלמא בלא שום קנין כמ"ש הגה"ה מיימון בשם ר"י ור' אליהו ז"ל ומיהו כי פרע לי' קנייא ואין בו משום גזילה. וכ"ת תינח כי פרע לי' אבל נתינת המשכון מה מועיל דכיון שאינו מחוייב לתת לו מנה אין כאן משכון נמי אין כאן ומה שכתב הריב"ש דנתינת משכון חשיב פרעון לא הבנתי כוונתו. ולע"ד היה נראה לומר דהרא"ש מיירי כשנתן המשכון כדי שיפרע ממנו כמבואר בדבריו וכי אמרו מנה אין כאן משכון אין כאן היינו היכא דיהיב למשכון בלבד כדי שיהא בטוח מחובו אבל כי יהיב לי' כדי שיפרע ממנו הרי זה כמי שהקנהו

וראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב בה' גזילה דמצחק בקובייא הוי גזל מדבריהם והנה הוא ז"ל פסק כמ"ד דמצחק בקוביא הו' אסמכתא. ואעפ"כ לא חשיב ליה גזל גמור כיון דמדעתי' קא יהיב לי' וכי אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרא פירי היינו משום לתא דרבי' וזה לא שייך אלא בהלואה ולכאורה הכי נראה עיקר שהרי כל הני דקתני מתני' בפ' זה בורר דפסולים לעדות משמע דלא הוי פסולייהו אלא מדרבנן כדמוכח במס' ר"ה ומ"ש התוס' שם דלא פסילי אלא מדרבנן ה"ט משום דבעינייהו לא חשיב גזל כיון דמדעתיה קא יהיב לי' אין זה מספיק לפי מ"ש הרמב"ם ז"ל והטור שכל הפסולים אינם פסולים עד שנודיעם תחל' האיסור' דעבדי ולהכי בהנהו קבוראי לא פסלינהו משום דלא ידעו דעבדו איסורא ורש"י פירש בפ"ב דיומא דאסמכתא לא הוי אלא גזל דדבריהם ולישנא דתלמודא שם הכי מוכחא דקאמר מן התורה מיחזא חזי ובפ' שבועת העדות ג"כ פירש רש"י כמו כן ולפי סברת הרמב"ם ז"ל למדנו דכל גזל מדבריהם לא מפקינן מן הגזלן וכן מוכח הסוגיא דפרק שבועת הדיינין דף מ"א דכל בדרבנן לא נחתינן לנכסיה וע' בהגהת מרדכי סוף מסכת סנהדרין שכתב בשם הר"י טוב עלם דמצחק בקובייא לא הוי אלא גזל דרבנן כדמוכח בפ"ק דר"ה אלא שכתב דאפ"ה מוציאים אותו בדיינין מדאמר ר"י במציאת חש"ו דגזל גמור הוא להוציאו בדיינים ואפי' רבנן מודו לי' כל היכא דהוי גזל גמור מדבריהם אלא דגבי מציאת חש"ו ס"ל דאפי' גזל מדבריהם לא הוי עכ"ל אבל מההיא דפרק שבועת הדיינים משמע דכל גזל דדבריהם לא מפקי'

סימן לו קטן פחות מבן עשרים שמכר קרקע דקי"ל דהמכר בטל ומחזיר כל הפירות שאכל אם מת הלוקח קודם שהוציאו מתחת ידו אם מוציאין הפירות מיד היורשים דלפי מ"ש הרב בעל התרומות בשער מ"ז דמשום לתא דרבית הוא דצריך להחזיר הפירות וכ"כ ה"ה בפט"ז מהל' מכירה איכא למימר דכל שמת הלוקח קודם שהוציאו הפירות מתחת ידו תו לא מפקינן מיד היורשים דקי"ל דזוזי דרביתא אין היורשין חייבין להחזיר ואפילו כי איתנהו בעיניה. אבל עדיין יראה דכל כה"ג דהמכר בטל הרי הפירות גזל הם בידו דלוקח וכ"כ הסמ"ע בחה"מ סי' רל"ב ולע"ד הכי נראה עיקר ולא דמי למוכר פירות דקל עד שלב"ל דקי"ל דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה משום דמחילה בטעות הוי מחילה דהתם שאני וכמו שפירש ר"ת דדוקא בההיא הוא דאמרינן דהויא מחילה בטעות מחילה משום דאפי' אם היה יודע שיוכל לחזור לא הי' חוזר בו כי היכי דליקום בהמנותיה שהרי מתחלה רצה למכור לו הפירות וגם עכשו רוצה הוא לקיים ממכרו מה שאין כן במוכר באסמכת' דהמכר בטל וחוזר השדה לבעלים אדעתא דהכי לא נתרצה לו שיאכל הפירות בחנם

הן אמת שמדברי הרמב"ם ז"ל נראה שחולק עם ר"ת וס"ל כפירוש רש"י ז"ל שפיר' דגבי מוכר באסמכתא ה"ט דהדרי פירי משום דהוי הלואה ודמי לר"ק ומשום לתא דרבית הוא דמחזיר את הפירות וכמ"ש הרמב"ם בפרק ט"ז מהלכות מלוה ומשמע מדבריהם דאי לא הוה משום לתא דרבית משום לתא דגזילה לא הוה לן למיחש דמחילה בטעות הויא מחילה ואפי' במוכר באסמכת' שהמכר בטל והדרא ארעא וע' בתשו' הרמב"ן סי' ב' ולפ"ז צריכין אנו לפרש ולומר דמ"ש הרמב"ם ז"ל דכל היכא דהמכר מתבטל דצריך להחזיר הפירות לאו משום איסורא דגזל הוי אלא משום רבית וכמ"ש הרב בעל התרומות ז"ל. אבל עדיין איכא לאקשויי על זה דנראה דכל כה"ג דהתם דאדעתא דמקח נחתו אלא שאח"כ נתבטל המקח מחמת שנמצא בו מום וכיוצא לא שייך בזה ללתא דרבית וה"ז דמי למכר שדה גזולה ולא הכיר בה הלוקח דקי"ל דיש לו שבח וליכא משום רבית משום דכיון דלא הכיר בה הלוקח אדעתא דמקח קא נחית ולא דמי למוכר שדה באסמכתא דאיכא משום רבית דהתם מעיקרא לא גמר להקנותו ומשום הלואה נקיט לי' לזוזי וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' מלוה דין ז'. ואיברא דכל היכא דהמקח מתבטל מחמת שהלוקח רוצה להחזיר וכגון שנמצא בה מום הא ודאי מצי המוכר לומר לו אם הייתי יודע שהיית חוזר לא הייתי מניחר לאכול הפירות אבל היכא דהמוכר הוא דרוצה לבטל המקח בכה"ג הוא דאיכא למימר דמשום גזילה ליכא דמחילה בטעות הויא מחילה שהרי מדעתו של זה אכלם הלוקח אלמלא משום איסורא דרבית ועלה לנו ג"כ דפחות מבן עשרים