מחנה אפרים - א קיג

סימן כט והולך במתנה לאו כזכי דמי ומיהו ה"ד בבריא אבל בש"מ נראה דהולך כזכי זאב והכי אמרו שם סוף פ"ק דגיטין גבי הולך מנה לפ' כר ומצאו שמת יתן ליורשיו ואוקמוה בש"מ ופרש"י ז"ל וש"מ הולך דידיה כזכי דמי ולפיכך יתן ליורשיו שהרי זכה אביהם בחייו. איברא דמדברי התוס' אנ"כ שכתבו ז"ל ואף על גב דמת מקבל בחיי נותן ולא קני אלא אחר מיתה אפ"ה קנו יורשים דדעת נותן דכיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות שיזכה המקבל אחר מיתתו או הוא או יורשיו דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו משעת נתינת הש"מ או אמירתו מוכח בהדיא דלא ס"ל דהולך בש"מ כזכי דמי ולפי דבריהם נראה דש"מ שאמר תנו מנה לפ' ועדיין לא נתנו לו ומת המקבל בחיי הנותן יתנו ליורשיו. (א"ה לפי מ"ש מרן ב"י סס"י קכ"ח אינו כן) אבל מדברי הרשב"א ז"ל בחידושיו נראה כמו שפי' רש"י וכ"כ הטור בשם הרמ"ה ז"ל אלא שהוסיף לומר דאינו יכול לחזור הנותן אבל רש"י ז"ל פירש בהדיא דאם רוצה לחזור בו חוזר וריהטא דשמעתין הכי אזלא דמוקי ברייתא דהולך מנה לפ' והלך ולא מצאו דיחזרו למשלח בש"מ וס"ל כר' אלעזר דאמר דברי ש"מ לאו ככתובין דמו ולפי דעת הרמ"ה ענין ר' אלעזר בכאן והכא אפשר דאפי' ר"א מודה והיינו טעמא משום דהולך כזכי דמי והאי דלא א"ל זכי אגב צער' לא רמי אדעתיה מידי דהוה אגיט' דאע"ג דלא אמר תנו ובההיא לא פליג ר"א ומדחזינן דתני לה בפלוגתא דר"א ורבנן ע"כ צ"ל כמו שפירש רש"י דהא בהא תליא דת"ק כיון דס"ל כר"א דדברי שכיב מרע לאו ככתובין וכמסורין דמו מש"ה ס"ל דהולך דידיה לאו כזכי דמי ולדידן דסבירא ליה דדש"מ ככתובים דמו אמרינן דהולך דידיה כזכי דמי ואע"פ שאין זו אלא מש"מ דלא נתן אלא אם לא יחזור בו כיון דדברי ש"מ כמסורין דמו וחשיב כאלו מסרן למקבל א"כ כי מסרן לשליח וא"ל הולך הרי הוא כאלו כבר באו ליד המקבל והולך דידיה זכי הוא בתנאי אם לא יחזור בו וע"כ לא אמרי' דהולך לאו כזכי דמי היינו דוקא בבריא שדעתו של נותן שלא יזכה המקבל עד שיגיעו לידו אבל בש"מ ליכא למימר הכי דכיון שדבריו ככתובין וכמסורין דמו חשיב כאלו כבר באו ליד המקבל והטור בסי' ר"ן כתב דאפי' זיכה לו המתנה על ידי אחר יכול לחזור אם לא לקח בקנין ודעת הרמב"ם ז"ל נראה כמו שפרש"י והמרדכי הביא בשם ר"י דס"ל כס' הרמ"ה והיינו משום דהוקשה לו לסברת רש"י שפירש הולך כזכי כל זמן שלא חזר המשלח דא"כ אפי' בבריא כל זמן שלא חזר בו אמאי יחזיר אלא ודאי דאיירי אפי' בחזר יע"ש ולכאורה דבריו צ"ע דהא ודאי בבריא כי לא חזר בו הרי זה לא יתן כיון שמצאו שמת וזה לא שלח ליתן כי אם לו לא ליורשיו ומה שרצה ללמוד מפרש"י דאומר זכי יכול לחזור בו זה אינו דרש"י לא קאמר אלא באומר הולך דלא הוי כזכי אלא מטעם שדברי ש"מ ככתובין וכמסורין וזה אינו אלא בזמן שלא חזר ואגב אורחין למדנו דכה"ג שזיכה לו על ידי אחר בין שא"ל הולך בין שא"ל זכי הרי זה זכה מהשתא על תנאי אם לא יחזור דכיון שנתן מחמת מיתה הוי כאלו אמר מהיום אם לא אחזור בי וכיון שכן אין מוציאין מידו לכתוב' ולמזונות ולב"ח ואצ"ל אם נתן ש"מ ומסר ליד המקבל מחיים דאין מוציאין מידם וע"כ לא אמרו דמוציאין לכתובה וכו' אלא בשלא מסר לידו דכיון דלא קני אלא באמירה לא חייל אלא לאחר מיתה אבל כל שמסר בידו הרי זה זכה מהשתא

והולך בבריא לאו כזכי דמי ומיהו אם מת הרי זה זכה מיד בה ואפילו אם מת המקבל קודם שיגיע לידו דמשעת מיתת הנותן זכה בו המקבל משום מצוה לקיים דברי המת והכי איתא בפ"ק דגיטין נראה מזה דמשום מצוה לקיים דברי המת זכה זה בה מיד אבל הר"ן ז"ל כתב בפ"ק דגיטין דנ"מ בין מש"מ למצוה לקיים דברי המת היכא דהיתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו נראה דמשום מצוה לקיים דברי המת אינו אלא שמחויבים לקיים דבריו וכן כתב המרדכי בפרק מי שמת בשם רבינו שמחה ז"ל דאע"ג דמצוה לקיים דברי המת מיהו המקבל מתנה לא זכה עד שתבא לידו אלא שכופין לתת למקבל בין היורשים בין השליש אבל אם מת לא יתנו ליורשיו ודבריו תמוהים לפום פשטן דסוגיא דידן מוכח בהדיא דאפי' אם מת יתנו ליורשיו ומדברי התוס' בפרק השולח דף ל"ח נראה כמו שפירש רש"י ז"ל דמשעת מיתת הנותן זכה המקבל שכתבו ההיא דהמשחרר עבדו עובר בעשה וא"ת דאמרינן לקמן מי שאמר בשעת מיתתו אל ישתעבדו בה יורשי כופין את היורשין וכותבין לה גט שחרור וכי אמרינן מצוה לקיים דברי המת כדי לעבור על המצוה ותירצו דהתם כיון שאין היורשין רשאין להשתעבד בה משום מצוה לקיים דברי המת לא קרינן בה לעולם בהם תעבודו עכ"ד משמע דמשום מצוה לקיים דברי המת יצא מיד לחירות וכי תימא לא כי אלא דעדין לא יצא לחירות אלא כיון שאינם רשאים להשתעבד בה משום מצוה לקיים דברי המת לא קרינן בה לעולם בהם תעבודו הלא התוס' באותו פרק דף מ' הקשו לסברת רש"י ז"ל דמעוכב גט שחרור אסור בבת חורין ובשפחה מהירוש' דהיכא דאמר שחררו כופין את היורשין משום מצוה לקיים דברי המת ותיפוק ליה משום דאסור בשפחה ובבת חורין יע"ש ואם איתא דמשום מלד"ה לא יצא עדין לחירות אם כן לק"מ והרשב"א ז"ל נחלק עליהם דכל האומר שחררו לא יצא לחירות בדיבור זה אלא משום דאמרי' שמצוה עליהם לשחררה ואיברא שלשון הירוש' פ"ק דגיטין מוכח כדברי התוס' דקא' היכא דאמר שחררו זכה וכופין את היורשין לקיים דברי המת מדקאמר זכה בה משמע דכבר יצתה לחירות אלא שכופין היורשין לכתוב גט שחרור והרשב"א ז"ל עצמו בדף מ' הביא מהירושלמי להוכיח נגד סברת רש"י דמעוכב גט שחרור אסור בשפחה כמ"ש התוס'

איברא דמהתוספת דבתרא שהביא הר"ן פ"ק דגטין נראה שמצוה לקיים דברי המת לא עביד זכיה דקאמר תנתן שדה פ' לפ' כופין את היורשין לקיים דברי המת ומאי כפי' שייך הכא הלא מכיון שמת זכה המקבל ולע"ד נראה לחלק דהיכא דמצוה ליורשים ותולה בהם שהם יעשו עדין לא זכה בה אלא שמצוה על היורשים להקנותה משום לקיים דברי המת. ונ"מ היכא דהיו היתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אבל כשאינו תולה ביורשין אלא שהוא נתן לשליח להוליך משעה שמת זכה זה השליח בעד המקבל מכחו של מת ואפי' אם מת המקבל ינתן ליורשין וההיא דפלונית שפחתי יעשו לה קורת רוח התם אין זה משחרר אלא שתולה ביורשים שהם ישחררו והכי אמרו בתוספת' דבתרא יעשוה בן חורין לא זכה וכופין את היורשים לקיים דברי המת ולפי זה אתי שפיר הא דמתנת ש"מ במקצת בעיא קנין ובלא קנין לא זכה אפי' אם מת משום דהויא מתנת בריא זולת היכא דמוציא הדבר לרשות אחרים וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות זכיה והיכא דמצוה מחמת מיתה אם אמר נתתי או תנו שהוא הנותן הרי זה זכה מיד מדין מתנת ש"מ ואם הוא אינו נותן אלא שמצוה ותולה ביורשין שיתנו עדין לא זכה אלא שמצוה ליורשים לזכותו כי ההיא דיעשו לה קורת רוח וא"ש דלא תיקשי לסברת ר"ת ז"ל מההיא דפ' שפחתי דהתם מצוה מ"מ (א"ה ע"כ מצאתי ונר' שיש קצת חסרון וכעת לא מצאתיו)

סימן ל והיכא דצוה ליורשים שידור פלו' בבית זה אף ע"ג דש"מ שאמר ידור פ' בבית זה לא אמר כלום משום דאין אדם מקנה דבר שאין בו ממש היכא דמצוה ליורשיו אמרי' מלד"ה וכן כתב מהריב"ל בח"ג סי' מ"ג והכריח כן ממה שהקשה הרשב"א בס' ר"ת מההיא דפ' שפחתי עשתה קורת רוח יעשו לו קורת רוח והא התם שלא הושלש ביד שליש ואפ"ה אמרי' מלד"ה ואם איתא דבדבר שאין בו ממש לא אמרי' מלד"ה לכל הפי' קשי' עכ"ד ולא הבנתי זה דהתם הוי דבר שיש בו ממש שהוא רוצה להקנות את גופה. אבל מדברי הרי"ף שפירש בההיא דקורת רוח שאינו רוצה לשחררה אלא שלא ישתעבדו בה במלאכה כבדה יש ראי' דאפי' בדבר שאין בו ממש אמרי' מלד"ה. אבל לפמ"ש הר"ן דלשון תנו הוי לשון צואה יש להוכיח איפכא שהרי התם אמרו עד שיאמר תנו בית לפ' לדיר' והא כל שאמר תנו בל' צואה כי לא הזכיר בית נמי מצו' על היורשין לד"ה אם לא שנדח' דאיירי באומר תנו לעדים וראיתי להמרדכי בפ' מי שמת שכ' בשם רבי' אפרים דלא אמרי' מלד"ה אלא דוקא היכא דלא שייך קנין אבל היכא דשייך