מחנה אפרים - א קט

המתנה ולהחזיר הפירות הרשות בידו ויותר נראה כמ"ש לעיל דכיון ווזע נתבטלה המתנה וע"כ צריך לשלם דלמפרע נעשה שואל עליה

סימן יט מי שנתנו לו חפץ ע"מ להחזיר ונאבד בפשיעה מיד המקבל ועכשו שואל הנותן שישלם לו את ומ"ו מה שהי' שוה בשעה שנתנו לו והמקבל אומר לתת לו כפי מה שהיה שוה בשעה שנאבדה שהי' בזול

ראיתי להרא"ש ז"ל בפרק לולב הגזול שכתב דאפי' נאנס חייב המקבל לשלם שהרי קיבל עליו להחזירו וכיון דלא החזירו נתבטלה המתנה למפרע ונעשה גזלן ע"כ. למדנו מדבריו דכל שלא קיים התנאי נעשה גזלן למפרע ואפי' לרשב"ם והר"ן ז"ל שכתבו דבאונסין וגניבה ואבידה פטור מטעם דהוי אנוס שאיהו בפשיעה נראה דמודו שנתבטלה המתנה דחשיב כאלו ביטל התנאי בידים ונעשה גזלן למפרע ולפי זה הי' נראה לכאור' לחייבו לזה לשלם כמו שהי' שוה בשעת הגזילה ואע"ג דהשתא הוזלה דהא קי"ל כל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה. איברא דלפי מ"ש הרא"ש והר"ן ור"י ז"ל דחזרת דמים הויא חזרה דמה לי הן מה דמיהן אם כן הכא נמי כל שהחזיר לו המקבל דמים ששוה השתא הרי קיים תנאו דמה לי הן מה לי דמיהן כמ"ש הרא"ש בפ"ק דקדושין. איברא דלפי מ"ש לעיל דע"כ לא אמרו דחזרת דמים הויא חזרה אלא היכא דנתרצה הנותן אבל כל היכא שאין הנותן מתרצה לא הוו דמים קיום התנאי א"כ הכא שאין הנותן מתרצה בדמים של עכשיו נמצא שלא קיים תנאו ונעשה גזלן למפרע וחייב לשלומי כשעת הגזילה

איברא דמדברי הרא"ש ור"י ז"ל נראה דחזרת דמים היא חזרה ואפי' בע"כ של נותן ונראה דס"ל דע"מ שתחזירהו לי דקא"ל היינו או גופו או דמיו ומש"ה מחזיר לו דמיו ואפי' בע"כ ונתקיים תנאו וגבי אתרוג דאיכא קפידא ובדוקא התנה חייב באונסין משום גזלן דחזרת דמים באתרוג לא הוי חזרה אבל בעלמא דליכא קפידא חזרת דמים הוי חזרה. ומיהו נ"ל דאפי' לדעת הרא"ש ור"י והטור דס"ל דחזרת דמים הוי חזרה בכה"ג היינו דוקא היכא דלא סירב המקבל לתת את דמיה אלא רוצה הוא לשלומי ולקיומי תנאו אבל היכא דסירב המקבל לשלם אע"ג דהשתא כופין אותו בדין לשלם אין זה קיום התנאי כיון דלא שילם מדעתו וכיוצא לזו מצאתי בתשו' למהר"י ן' מיגאש ז"ל שהשיב דאם סירב הקבל להחזיר המתנה אע"ג דב"ד כופין אותו ומוציאין מידו אין זה קיום התנאי עד שיחזיר מדעתו וע' בתשו' הריב"ש סי' שמ"א. מכ"ז נמצינו למדים דבנ"ד שנתרצה המקבל מעצמו לתת לו דמיו משלם כדהשתא. וכ"ת דלסברת החולקים עם הרא"ש ז"ל וס"ל דכל היכא דאיתיה בעיניה חזרת דמים לא הוי חזרה זולת היכא דליתיה בעיניה אפי' היכא דליתיה בעיניה חזרת דמים לא הוי חזרה אלא היכא דנתרצה הנותן כמ"ש ז"ל בעהי"ת א"כ הכא דלא נתרצה זה בחזרת דמים נמצא שלא קיים תנאו והוי גזלן למפרע כמש"ל איכא למימר דמה שחייבו רשב"ם והר"ן ז"ל בפשיעה לאו משום דהוי גזלן דהא אין זה נחית בה מעיקרא בתורת גזילה וכמ"ש המרדכי בפ' אלו מציאות אלא ה"ט דחייב בפשיעה משום דרוצה לקיים המתנה שלא תתבטל אבל אם זה רוצה לבטל המתנה אינו חייב לשלם אבל היכא דאינו רוצה לבטל המתנה חייב לשלם וס"ל דחזרת דמים הויא חזרה ויותר נראה דמה שחייבו רשב"ם לשלם בפשיעה היינו משום שקבל עליו להחזירו וכל שפשע בה ה"ז ביטל את תנאו ונתבטלה מתנתו מעיקרא משא"כ כי נגנב או נאבד דאין זה חשיב שעבר על תנאו והכי משמע בירושלמי אמתני' דע"מ שתתן לי איצטליתי ואבדה אצטליתו דרשב"ג אומר תתן לו את דמיה בנאבד בפשיעה אנו קיימין

סימן כ והיכא דנתן מתנה לחברו ע"מ שיתן לו חפץ פ' ונאבד החפץ אי חזרת דמים הויא חזרה ראיתי להרא"ש ז"ל בפרק לולב הגזול שכתב דהויא חזרה וע"כ לא פליגי חכמים ארשב"ג אלא בגיטין משום דלצעור' קא מכוין ובדוקא התנה. וראיתי לרש"י בסוגיין דמי שאחזו גבי בעיין דמחולין לך מהו תיבעי לרבנן כו' פי' רש"י ז"ל תיבעי לרבנן ע"כ לא אמרי רבנן איצטלית דוקא משום דחזרת דמים לאו איצטלית נינהו אבל הכא מחיל' הויא כקבלה ואם איתא דבעלמא לרבנן נמי חזרת דמים חשיב אצטליתא וגבי גט היינו טעמא משום דלצעורה קא מכוין ובדוקא קאמר א"כ גבי מחולין נמי נהי דמחילה חשיב כקבלה מיהו הכא גבי גט כיון דלצעורה קא מכוין בדוקא קאמר

ועוד נראה מדברי הרא"ש ז"ל בפרק מי שאחזו דחזרת דמים חשוב חזרה אפי' בע"כ של נותן שכתב דאפי' גבי גט דחזרת דמים לא הוי חזרה יראה דמדעתו הוי גט ע"כ ומינה נשמע דבעלמא חזרת דמים הוי חזרה אפי' בע"כ של נותן וכ"כ ר' ירוחם ז"ל ני"א ח"א וז"ל המקנה שדה לחברו ע"מ שיתן לו חפץ פ' יכול ליתן לו דמי החפץ. אבל לישנא דתלמודא דקאמר לרשב"ג גבי על מנת שתחזרי הנייר אימור דמפייסא ליה בדמים משמע דאפילו רשב"ג לא קאמר אלא מרצונו של נותן וכן ראיתי בפסקי תוס' ובפרק יש נוחלין גבי אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ להחזיר כתבו התוס' דלא הוי תנאי ומעשה בד"א וכו' רבא לטעמ' דפליג על רב אדא בר אהבה בפרק מי שאחזו וכו' וכ"כ הרא"ש ז"ל שם יע"ש ואם איתא דחזרת דמים הויא חזרה אם כן אין זה תנאי ומעשה בד"א שהרי יכול ליתן דמיו בע"כ. ויש לדחות זה דגבי אתרוג אין חזרת דמים חזרה כמו שכתב הרא"ש והי' אפשר לומר דהא דמשמע בגמרא דרשב"ג ה"ט משום דמפייסא לי' היינו היכא שהחפץ בעין ואביי מתקיף לי' דכל שהחפץ בעין אפי' פיוס לא מהני דמעיקרא אדעתא דהכי נחית שיתן לו אותו חפץ בדוקא כל היכא דאיתי' בעיני' ובעלמא היכא דליתי' החפץ בעיני' כיון דלהרוח' התנה נותן לו דמיו בעל כרחו והיכא דאיתי' החפץ בעין צריך ליתן לו אותו החפץ בעצמו זולת היכא דנתרצה הנותן בדמיו דאז ודאי מהני ואפי' מחולין לבד מהני כ"ש היכא דנתרצה בדמיו אבל מדברי הרא"ש ז"ל פ"ק דקדושין נראה דאפי' איתי' מחזיר לו דמיו בע"כ. (א"ה עיין בס' בני אהרן דף קכ"ז) ולע"ד נראה דבמתנה ע"מ שתחזירהו לי ונגנב או נאבד הוא דכתב בעל העיטור ז"ל דחזרת דמים הויא חזרה והיינו דוקא היכא דנתפייס הנותן בדמים. והבת"ה בסי' שי"א כתב דכל היכא דאיתי' בעיני' חזרת דמים לא הויא חזרה ולע"ד היה נראה להכריח כן מההיא דאמרינן בי"נ שור זה נתון לך על מנת שתחזירהו לי והקדישו דאינו קדוש וכמ"ש הטור סימן רמ"א ואי חזרת דמים הויא חזרה אפי' כי איתיה בעיניה אמאי אינו קדוש ליהוי קדוש ויחזיר הדמים וכבר ראיתי תי להרא"ש ז"ל בפ"ק דקדושין שכתב דאם החזיר את הדמים הוי קדוש וכ"ז אפשר לומר בדברי התלמוד אבל בדברי הטור שכתב דאינו קדוש משום שאם אתה אומר שהוא קדוש נתבטלה המתנה משמע דחזרת דמים לא מהני ולפי זה יראה דהמקדש אשה במתנה שנתנו לו על מנת להחזירו הוי ספק קדושין. וראיתי בירושלמי אמתני' דאבדה איצטליתו רשב"ג אומר תתן לו את דמיה כשאבד' בפשיעה אנן קיימין דמים עשו אותם כאצטלית ומכאן יש ללמוד דמתנה ע"מ להחזיר ונאבד בפשיעה דכל שמשלם דמיה נתקיים התנאי

סימן כא ולענין נותן מתנה ע"מ שתתן לי ק"ק זוז ונתנם לו בע"כ צריך למידע אי נתינה בע"כ שמה נתינה אי לא. ראיתי להר"ן ז"ל בפרק מי שאחזו שכתב וז"ל ונמצאת למד שהאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך ק"ק זוז ונתנם לה בע"כ מקודשת וכן לענין דיני ממונות וכו' ואחרים אומרים שהדבר ספק בהני לישני הלכתא כמאן ולפיכך בגיטין וקידושין הרי היא ספק מגורשת וספק מקודשת ובדיני ממונות במטלטלין לא מפקינן מיד מקבל ובקרקעות הרי הן בחזקת בעלים הראשונים ע"כ, וצריך להבין דנראה דע"כ לא אמרו נתינה בע"כ לא שמה נתינ' אלא בגיטין דוקא ומטעמא דלצעורא קא מכוין. אבל בעלמא דלהרוחא קא מכוין כל שזה רוצה ליתן אע"פ שזה אינו רוצה לקבל ה"ז פטור והא דיליף לה מבתי ערי חומה היינו משום דהתם נתינה ודאי בעי דבלא דמים אינה נגאלת והכי קא יליף כי היכי דהתם נתינה בע"כ שמה נתינה ה"נ גבי גיטין ואי לא שמה נתינה ה"ה גבי גט משום דבעינן נתינה ממש אבל