מבי"ט חלק ב סה

ובנה שתחזור המשכונה במקומה והלא פנים חדשות באו לכאן ובפי' אמר הגמרא אזל ליה ואיך נאמר שיעמוד בנכייתה אם הלכה לה המשכונה וזה בית אחר הוא ולא על בית זה התנו תנאיהם ואין לו על הבית רק היציאה לבד לא השבח ומחשבין על דירת הבונה ועוד אמאי לא מתרץ גמרא כשהקשה אי שאל בית זה אזל ליה הכא במאי עסקינן כשחזר השוכר ובנה שהמשכיר חייב לפרוע יציאה ושבח ולא הוי כבונה שלא ברשות מאי דקאמר חייב להעמיד לו בית אחר היינו שאם בנאו חייב ביציא' הבית ובשבחו ומה שכתוב בפסק לעיל יוכל בעל המעות לומר לבע"ה אינו דין שלקחתי ממך בית ישנה וכו' גם אני אומר שיפרע לו יציאותיו ויחשוב על הדיר' ומענין המשכנת' כבר הלכה לה ועל מה שכתוב צריך לעשות פשרה עדיין לא מצינו דין שתהיה הפשרה בהכרח ועוד שלפי דרך זה אין כאן אחריות על בעל המעות כי יחזור ויבנה ויפרע בעל הבית הנאתו ולא יפסיד בעל המעות רק טורח הבנין ע"כ על כל הטענות הללו נ"ל זה לעיל: אני תמה על כ"ת שמשוה שכירות למשכנתא דמפלגינן בינייהו בכמה מילי לענין מצרנות כדאמר בעלמא מאי משכנתא דשכונה גביה וסתם משכנתא שתא ובשכירות בכל חדש וחדש יכול להוציאו בימות הקיץ ולהכי כתב רש"י ז"ל בשכירות בית דמזלו גרם ואינו חייב להעמיד לו בית אחר ובשכירות אין לו בגוף הבית כלום וכן הנמוקי שכתב נותן לו שכר שוכר כנגד מה שדר בו ומסתלק שפיר קאמר דשכירו' הוי ואין לו אלא מה שדר בו וה"ה אם פרע לו מקודם שכירות כמה חדשים ונפל הבית מחזיר לו שכר החדשים שלא דר בו שנפל משום דהוי שכירות וא"כ מה שכתב כ"ת במשכנתא ולמה יסתלק אם הבחירה בידו להשתמש בשיטוח פירות וכו' אין הכי נמי שלא יסתלק הכא במשכנתא דמה שכתב הנמוקי ויסתלק היינו בשכירות דאינו פורע אלא מדי חדש ואם פרע לכמה חדשים אפילו בשכירות אינו מסתלק בלא מעות אלא שיחזיר לו בעל הבית מעות שכירות החדשים הבאו' וה"נ במשכנתא אינו מסתלק ואית ליה זכות בגויה דארעא לשטוח וכיוצא בו משום דהוי משכנתא דאלו בשכירות זוזי בעי לשלומי אם לקח פירות יותר מן החדשים שדר בבית ומה שהביא כ"ת מהבנין ע"י דיומדין דלא מצי בני כשנפל הבית שמכר וחזר הקונה לבנותו אדרב' משם קצת ראיה שהבית שנפל יכול לחזור לבנותה וכן במשכנתא אעפ"י שאינה מכירה כשנפל יכול לחזור ולבנות ובין כך וכך היא בחזקתו להשתמש בה כדא' וחזר כ"ת לומר דהא קאמר גמרא בפי' אזל ליה ואזל ליה מדעתי' דלא איירי אלא בשכירות ולא במשכנתא כדא' ומה שכתב כ"ת שיפרע לו יציאותיו ויחשוב על הדירה היינו במי שבנה שלא ברשות בקרקע של חברו אבל זה שיש לו עדיין מעות על המשכנתא ברשות הוא בונה ויחשוב לו גם על מעות המשכנתא ומ"ש עדיין לא מצאנו דין שיהי' הפשר' בהכרח אישתמיטתי' מה ששנינו וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה וכן גבי בונה כותל בחלקו ובא חברו לבנו' אצלו כתב הרמב"ם ז"ל פ"ג מהלכות שכני' דמגלגלין עליו דבר מועט כמו שיראה לדיינים דהוי כעין פשרה ומעתה נראה הדין אמת כמו שכתבתי קודם: עוד כתב כ"ת ועוד כי לפי דרך זה אין כאן אחריות על בעל המעות וכו' ואני כתבתי כבר שיעשו פשרה ויש כאן אחריות על בעל המעות שאם בא בע"ה לפדות המשכנת' מיד כשבנא' בעל המעות לא ישלם לו בעל הבית כל סך המעות שהוציא בבנין אלא משערין הבנין שהיה בנוי כשמשכן הבית שהיה ישן אלא שלא היה ראוי לעמוד אלא ד' שנים ועתה אחר זמן הנזכר נפל ובנאו שראוי לעמוד ח' שנים אם בא בע"ה מיד לפדותה ישלם לבע"ה מה שנשאר אחר הגיבוי מן המעות שקבל קודם במשכנת' וישלם חצי מה שהוציא עתה בבנין הבית שהיא ראויה להתקיים ח' שנים וכשמשכן אותה לא היתה ראויה להתקיים אלא ארבעה ואם לא בא לפדותה אלא אחר ד' שנים שבנה לא ישלם כלל מהבנין שבנה אלא מה שנשאר במעות המשכנתא שקבל אחר שינכה כל השנים שעברו וא"כ הרי יש לו לבעל המעות אחריות בין רב למעט נאם המבי"ט: שאלה קכב לאה היו לה בן וב' בנות הא' מהן היא בגיו' בין תוגרמי' ויכולה לבוא ליהדות ואינה באה ולאה זאת צותה בתור' ש"מ שבנה יירש בית שיש לה ובתה העומדת פה ביהדות שהיה מסלק אותה מירושה בפרח א' ולבתה העומדת בגיות נתנה במתנה כל שאר נכסיה ועתה באים הבן והבת העומדים פה ואומרים כי למה תירש אחותם העומדת בגיות עוד באה אשה א' שהיתה אשת בנה של זאת שהיא עומדת בגיות ומת בנה ונשאר לה בן ממנו שהוא בנה של זאת האשה העומדת בגיות וטוענ' שכיון שאם אבי בנה היא בגיות שבנה הוא זוכה במה שניתן לה במתנה יורינו רבינו הדין עם תשובה בספ"ק דע"ז תניא ד"א לא תחנם לא תתן להם מתנת חנם ואמרינן התם ומתנת חנם גופא תנאי היא דתניא לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה כו' נמצא אתה אומר אחד גר אחד גוי בין בנתינה בין במכירה דברי ר' מאיר רבי יהודה אומר דברים ככתבם לגר בנתינה ולגוי במכירה דברי ר' יהודה ע"כ ור' מאיר ור' יהודה הלכה כר' יהודה ועוד דתניא כוותיה לא תתן להם מתנת חנם וכתבו בתוספות והקש' ריב"ם דהכא אסרי' מתנת חנם לגוי לר' יהודה ובפ' כל שעה מוקמינן ההיא דשולח אדם ירך לנכרי כר' יהודה ותירץ דבתוספתא תניא גבי מילתיה דר' יהודה דהכא דבגוי המכירו מותר מפני שהוא כמוכרו לו והא דאמר פ' הדר דאמר לגוי טול גלוסקא זו אע"פ שלא היה מכירו היינו מפני שהיה מתלו' עמו בדרך והא דאמרי' דמפרנסין עניי גוים עם עניי ישראל היינו מפני דרכי שלום דאין זו מתנת חנם ע"כ וכתב הרמב"ם פ"ג מהלכות זכיה אסור לישראל ליתן לגוי מתנת חנם וכו' משמע מהכא דוקא מתנת חנם אבל במכירו או אפילו אינו מכירו אלא שנתלוה עמו וכו' אין כאן איסור וא"כ גבי מומר אפילו מומר לע"א לא גרע מגוי מכירו שהוא כמוכרו לו ולא יהיה אסור לתת לו מתנה אם יש לו אי זה טעם ולא הוי מתנת חנם ומדאורייתא הוא יורשו כמו שכתב הרמב"ם ספ"ו מנחלות אלא שאם ראו ב"ד לאבד ממונו ולקונסו שלא יירש כדי שלא לחזק את ידי הרשעי' הרשות בידם ואם יש לו בנים בישראל תנתן ירושת אביהם להם וכן המנהג תמיד במערב עכ"ל ונ"ל דבירושה דשכיחא ואתיא ליה ממילא קנסו חכמים להעביר הירושה ליתנה לקרוב לו יותר אבל במתנה דלא שכיחא כולי האי ונותן מרצונו לא קנסו דאית ליה למומר זכות במתנה טפי מבירושה והיינו במתנת בריא שזכה לו ע"י אחר דהוי כאלו הגיע כבר לידו אבל במתנת ש"מ דקלישא דאינה מתנה אלא באמירה מדרבנן דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו והיינו מדרבנן ולא אלימא דאפילו הגיע' לידו אם עמד חוזרת מכיון דלא הויא מתנה מדאורייתא כשאינה בידו אחר מיתת הש"מ יהיו יכולים ב"ד לקונסו לפי ראותם אם יראה להם שלא יחזור בתשובה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מהלכות זכיה גבי מתנת ש"מ לגוי: ובנ"ד שנתנה במתנה כל שאר נכסיה לבתה העומדת בגיות אין לה קנין אלא כמתכת ש"מ דהיינו מדרבנן דעדיין כל הנכסים הם ביד האפוטרופוס שמנה אותם שיתן מה שצותה לכל א' כפי מה שסדרה וכתוב בצוואה שיהיו בידו שאר כל הנכסים עד שתמסרם לבתה אשר היא בגיות ואפילו היה מוסר בידו מחיים והיא אומר לו הולך לה הולך לאו כזכי והיה יכול לחזור בו ואפילו למאי דכתב בח"מ סי' קנ"ה דאע"ג דהולך דברי' לאו כזכי דמי הולך דש"מ כזכי דמי היינו דזוכה מדרבנן דתקנו דדברי ש"מ דלהוו ככתובים וכמסורים וכ"ש שלא נמסרו ביד האפוטרופוס אלא לאחר מיתה ויצא ג"כ בכלל הנכסים קרקעות דאינם נקנים מדאורייתא אלא בכסף בשטר ובחזקה וליכא הכא חד מינייהו אלא משום דברי ש"מ וכיון דבת זו אין לה קנין מדאורייתא יש כח ביד ב"ד לקונס' ולזכות ליורשיה ויורשיה הקודמים הם יוצאי יריכה והוא בן בנה העומד פה ביהדות ויש בהן גזל ובמתני' דהניזקין תנן כמה דברים דתקנו רבנן להו קנין מפני דרכי שלום ובור קרוב לאמה מצודו' חיה ועופות כו' מציאת חש"ו וכו' המנקף בראש הזית וכו' וכתב הרמב"ם ז"ל פי"ז מהלכות גזלה דאם בא אחר וגזלה מידן אינה יוצאה בדייני' והטור סימן ר"ע לפיכך אם גזלם אחר מידם אין מוציאים אותם מידו ע"כ ואפילו לר' יוסי דפליג ואמר גזל גמור היינו מדבריהם כדאמר רב חסדא בגמ' וכתב רש"י ז"ל מדבריהם אפילו לר' יוסי לאו גזל דאורייתא הוא נפקא מינה מדר' יוסי להוציאו בדיינים ומיהו לר' יוסי גזל מעליא לא הוי ליפסל לעדות ולעבור עליו בלאו ע"כ ובנ"ד נמי כיון דקניה דרבנן היא איפשר לומר דאינה יוצאה בדיינים אם גזלה אחר ואפילו תימא דדוקא בהני קניות דהוו מפני דרכי שלום הוא דאינה יוצאה בדיינים ממי שגזלה מהם אבל בנ"ד הוי קנין גמור אע"ג דהוי מדבריהם ומודו רבנן לר' יוסי דהוי גזל מדבריהם ויוצאת בדיינים הא אמרי' דאפילו לר' יוסי גזל מעליא לא הוי ליפסל לעדות ולעבור עליו בלאו אפי' שפי' קנסינן ליה כדאמר לעיל וכיון דאנן קנסי' ליה אי תפס יורש לא מפקי' מיניה לכ"ע ואם יש קרקעות בצוואה זו לבת העומד' בגיות יכול גדול להחזיק בקרקע בשביל היורש הקטן נאם המבי"ט: שאלה קכג ראובן מכר ביתו לשמעון בסך ידוע בקנין ושטר כראוי והבטיחו אח"כ שמעון לעשות לו הטבה כמנהג ואח' זמן הוצרך ראובן למעות ורצה שמעון להוסיף לו מעות על הראשונות ובטלו השטר הראשון וכתבו שטר שני בקנין כראוי וכן פעם שלישית ובפעם הראשונה כשמכר ראובן לשמעון חזר והשכיר שמעון לראובן בסך ידוע כל חדש ובפעם השנית כשחזרו ועשו שטר מכירה שנית ג"כ התנו בשכירות בסך ידוע וכן כשבטלו שטר המכירה השנית ועשו שטר המכירה השלישית עוד חזרו והתנו בשכירות בסך ידוע ועתה יורנו מורינו אי משום טענה זו יהיה פגם במכירה זו להיות בה שום חשש רבית ועוד יורנו אם יש הכחשה ביניהם בשכירות ראובן אומר בא' השכרתי ושמעון אומר בשתים השכרתיך יורנו מה דינו ושמ"ה: תשובה נראה לי שאין כאן חשש רבית אם נעשית המכירה הא' גמורה בלי שום תנאי ומדעתו רצה הלוקח לעשות לו הטבה ולחזור ולמכור לו הבית בסך שמכרה לו גם כי דעת המוכר לא היה לבו למכור בהחלט אלא שסמך על הלוקח שיעשה הטבה אפי' אם היה רוצה הלוקח אחר שקנה לעמוד על קנינו ושלא לעשות לו הטבה לא היה מוכרח לעשו' וכיון שכן הוא אם מכח ההטבה שהיה ביד המוכר לחזור ולקנות' רצה הקונה להוסיף לו מעות על מה שקנה קודם וגם זו היתה מכירה חלוטה בשטר בלי שום תנאי שאם לא היה רוצה לעשות לו הטבה לא היה עושה ועשה לו ג"כ הטבה היה יכול להוסיף על השכירו' כי עתה קנה יותר ביוקר והשכי' ג"כ יותר ביוקר וכן בפעם ג' שהוסיף לו יותר מעות מכח ההטבה ועש' שטר מכר לו מוחלט כיון שמדעתו הוסיף שראה שהבית היתה שוה יותר גם כי הוסיף על השכירו' ג"כ אי חשש כמו שעש' בשניה: