מבי"ט חלק ב ו

דאפילו למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם נשבע אעפ"י שאין קניינו קנין חייב המוכר לקיים שבועתו ונפקא מינה שאם מת אינם חייבים היורשים כיון שאין הקנין קנין אלא מכח השבועה והביא ראיה ממכירת הבכורה של עשו ליעקב שאע"פ שהבכורה היתה דבר שלא בא לעולם שנתחייב לקיים המכירה מכח השבועה ובנדון שלפנינו זה נשבע שאם תפול לפניו ליבום אעפ"י שיהיה דבר שלא בא לעולם חייב לחלוץ לה מכח שבועתו ואל תשיבני שהוא נשבע לבטל את המצוה של יבום דאפי' למ"ד מצות יבום קודמת למצות חליצה קי"ל דכל מקום שתוכל לקיים העשה ולא תעשה לא אמרינן אתי עשה וידחה לא תעשה וה"נ כיון שיכול לקיים השבועה שיש בה לאו דלא תשא ויוכל לקיים העשה במה שיחלוץ אותה חייב לחלוץ אותה ויקיים שבועתו וכן כתב הרשב"א בתשובת שאלה נאם החותם יעקב בירב: שאלה ה זה כמה שנים שבא לידי מעשה על שני בעלי חובות בשטר שהיה כתוב בשניהם מטלטלי אגב מקרקעי וירד הלוה מנכסיו וב"ח המאוחר טרף מטלטלי' וב"ח הא' רצה להוציא מידו בטענת ב"ח מאוחר מה שגבה לא גבה כדעת הרמב"ם ז"ל פ' עשרי' ור"ח ורבי' האי והרי"ף ז"ל וב"ח שני טוען דכיון שנהגו שלא להגבו' לב"ח ממטלטלי דמכר מפני תקנה השוק כמו שכתב הרא"ש ז"ל כלל פ' אע"פ שכתוב בשטר שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי הרי הוא כקונה אחר שהוציא מעותיו על המטלטלים וגם הוא גבה המטלטלי' על מה שהיה חייב לו ויהיה בו תקנת השוק כי כל אלה הפוסקים לא דברו אלא לפי הדין לא לפי תקנה השוק ודנתי שהדין עם הב"ח מאוח' ואית ביה נמי תקנת השוק כמו הקונה מטלטלי' המשועבדי' וכמו שכתב הרא"ש כלל פ"ד תשובה ג' ולפי הדין אפילו מכר מטלטלין ב"ח גובה מהם כ"ש אם גבאם ב"ח מאוחר שהמוקדם מוציא מידו כמו במקרקעי משמע דקונה וב"ח מאוחר שוים לפי הדין ומה שכתב בספר התרומ' שער מ"ג ב"ח מאוחר שתפס מטלטלין מוציאין מידו היינו לפי הדין לא דבר בתקנ' השוק וה"ה לפי תקנת השוק דלא מפקינן מקונה כמו שכתב אח"כ בתשוב' ד' הכי נמי לא מפקי' מב"ח מאוח' שגבה קודם וכמו שכתב דכב' (נהגו בכל הארץ שאין מגבין לב"ח ממטלטלי שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק ואם במה שנתן איכא תקנת השוק כ"ש וכ"ש בב"ח מאוחר דאיכא דררא דממונא דחייב לו הלוה בעל המטלטלין שגבה או תפש ואפילו לדעת הרשב"א ז"ל דכתב גבי גנב דבמתנ' לא עשו תקנת השוק ונימא נמי גבי נותן משעבדי דלא עשו בו תקנת השוק היינו דוקא גבי מקבל מתנה דאפילו דלא להוי ביה תקנת השוק ליכא חשש דלאו מידי חסריה אבל גבי בעל חוב מאוחר דהיה חייב לו נמי הלוה שנתן לו המטלטלין המשועבדין ואית ליה דררא דממונא כמו לב"ח הראשון פשיטא דאית ביה תקנת השוק כמו קונה חפץ המשועבד לב"ח דהמנהג פשוט בכל הארצות בזמנינו זה דאין מוציאין מיד הקונה משום תקנת השוק וכן משמע בפסקי ריקנטי סימן תקי"א דב"ח מאוחר עדיף ממקבל מתנה ואמר אפילו לא יהיה תקנה השוק במקבל מתנה היינו משום דלאו מדי חסר אבל בב"ח לא כדאמרן וכ"ש להרא"ש ז"ל שכתב דאפילו במקבל מתנה איכא תקנת השוק דפשיטא בב"ח מאוחר דיהא בו תקנת השוק ולפי זה יש תימא כמו שכתוב בח"מ בב"י סימן ס' שכתב ז"ל ואם שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי כתב הרא"ש ז"ל וכו' ודבר פשוט הוא שאין דברי הרא"ש ז"ל אמורים אלא במכר או משכן הלוה דהתם הוא דאיכא משום תקנת השוק אבל לענין ב"ח מאוחר שקדם וגבה מאי תקנת השוק איכא הילכך וכו' וזה דבר פשוט ומבואר וכל דיינא דלא דאין הכי לאו דיינא הוא וטועה בדבר משנה הוא וחוזר ונ"ל שראוי לסלקו מדיין והוצרכתי לכתוב לפי שראיתי מי שטעה בזה והחזיק בטעותו לעשות מעשה כדברי טעותו ואחר שחלקו עליו כל בעלי הוראה עכ"ל ואני אומר אולי טינא היתה לו עם הדיין ההוא דכתב דב"ח מאוחר שקדם וגבה מאי תקנת השוק איכא ותקשי ליה במקבל מתנה מאי תקנת השוק איכא שהרי הוא עצמו כתב סמוך לזה ג' או ד' שורות דמשמע דסבירא ליה להרא"ש ז"ל דבמתנ' נמי איכא תקנת השוק ושאין כן דעת הרשב"א ז"ל ושסוגיין דעלמא כהרא"ש ז"ל וכדאי הרא"ש לסמוך עליו ועוד שחכמי דורו הכי סבירא להו ועוד דלהרא"ש מוקמינן ממונא בדוכתי' וכו' ע"כ וכיון שכן הוא כדברי הרא"ש מהני טעמי טובא כ"ש בב"ח מאוחר שגבה שיסבו' הרא"ש דאית ביה משום תקנת השוק דאם במקבל מתנה דלאו מידי חסר מוקמי' ממונא בדוכתיה כ"ש בב"ח מאוחר דחסר אי מפקי' מיניה דפשיטא דאית ביה תקנת השוק להרא"ש וא"כ למה שם טועה למי שעשה מעשה תקנת השוק בב"ח מאוחר ולא תימא דנתן שאני דמדעתא נתן אבל ב"ח מאוחר שגבה ותפש שלא מדעת הבעלים לא להוי תפיסה דלא היא דכיון שהוא חייב לב"ח ותפס בעד חובו עדיפא תפישתו ממה שנתן הוא לאחר שלא היה חייב לו שום דבר והפקיע זכות מי שהיה הוא חייב לו כ"ש דמאי דאמרי' מה שגבה גבה או מה שגבה לא גבה לא שנא גבה מדעת הבעלים או תפש שלא מדעתו וא"כ למה שם טועה למי שעשה מעשה תקנת השוק בב"ח מאוחר ושראוי לסלקו מדיין וכיון שהרא"ש סובר כן אין טועה העושה מעשה כדבריו ודיין מומחה הוא ומה שכתב שטעה בדבר משנה שגגה היתה מלפניו וטעה בדבריו שכתב הוא מיד דברי הרא"ש הפך מה שכתב קודם שהיה טעות וא"א אלא שא' משני פני' שכתבתי היו או ניים או טינא ומה שכתב שחלקו על מי ששם אותו טועה בדין ההוא כל בעלי הוראה הוא דבר בדוי מלבו והאל יהפוך לבנו לעבודתו המבי"ט: שאלה ו ראובן היה ש"מ וצוה מחמת מיתה שבעשר' פרחים מנכסיו הוא מסלק סילוק גמור כל יורש וכל טוען שבעול' שלא יהיה לו על נכסי עזבונו שום זכות ושום תביעה וכו' לא משום ירושה וכו' וצוה עוד שבית פלוני נותן במתנה לדודתו אחות אמו לה ולזרעה ואם לא תשאר לה זרע יהיה הבית הנז' מעכשיו לבני אחיה פלו' נ"ע שהוא דודו של ראובן ושאר הבתי' יהיו במתנה גמורה לפלו' א' מבני דודו נ"ע הנז' אחי אמו ואם ח"ו יפט' זה בלא זרע יהיה אחריו מעכשיו לאחיו השני ואם ח"ו יפטר גם זה מבלי זרע יהיו אחריו מעכשיו לאחיו הג' ונפטר הראשון עוד צוה שידור בבתים כל ימי חייו יורנו רבינו אם צוואת ראובן הנז' היא קיימת כמו שצוה הוא: תשובה כל שנתן למי שאינו ראוי ליורשו בלשון מתנה המתנה קיימת אפילו שלא הניח שום דבר ליורש דלא בעי' שיור במתנת שכיב מרע כמו שכתב הרא"ש בתשוב' כלל ס"ג וכדמשמע במתני' ר"פ י"ג דתנן הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי וכו' וכפשטא דעובדא דיונתן בן עוזיאל התם וכ"ש בנ"ד שהניח ליורש עשרה פרחים ומה שאמר שהוא מסלק סלוק גמור כל יורש בי' פרחים לא הוי כאומר לא ירש פלו' אלא כך. וכן כת' הטור בשם הרמ"ה דאינו כלום דהכא לא אמ' בפי' לא ירש ולשון סלוק משמע נמי ממתנה כמו שכתב כל יורש וכל טוען דמשמע אפילו אינו יורש ואפי' יהיה אומר לא ירש ליורש אין מפסיד במה שנתן אח"כ משום מתנה והמתנו' קיימו' ומה שאמר לא ירש אינו כלום וירש מה שישאר מן המתנות והי' פרחים ועוד אני אומר כי לשון סילוק זה כיון שלא הזכיר בפי' שלא ירש הוי כמי שאמר לא יקח בני מנכסי כי אם כך או לא יהיה לו בנכסי כי אם כך דנר' דלא הוי כלא ירש. ומה שצוה ואומר שנותן הבית לדודתו לה ולזרעה ואם לא תשא' לה זרע יהיה מעכשיו לבני אחיה שהוא דודו אחי אמו הוי כמו שאומר נכסי לפלו' כשאין ראוי ליורשו ואח"כ לפלו' שאין לשני אלא ששייר ראשון הרשב"א ס"פ י"ג וכמו שהבי' הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל פ' אחרון מהלכו' מתנה וכשהראשון אשת איש כנ"ד ומכרה כשהיא אשת איש הרי הבעל מוצי' מיד הלוקח ושני מיד הבעל ולוקח חוזר ומוצי' מיד השני ומוקמי' ליה ביד לוקח כמימרא דאביי התם וכמו שהביא הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' וא"כ בנ"ד אם מכרה לא יוציאו מידו ולא בעל ולא שני אלא מפני שכתוב בלשון צוואה שנתן הבית לדודתו ולזרעה ואם לא תשאר לה זרע יהיה הבית הנז' מעכשיו לבני אחיה הרי בני אחיה מוציאין מיד בעל ומיד לוקח כיון דאקני להו גופא מעכשיו וכדמשמע ממ"ש הרמב"ם ז"ל גבי עובדא דסבתא וכתב הרב מ"מ ומדברי הרי"ף ור"ח ורבי' יש ללמוד שהאו' ואחריך מעכשיו לפלו' אם ירד ראשון ומכר השני מוציא מיד הלקוחות ומה שכתוב בצוואה לה ולזרעה אין הכוונה לה מחצה ולזרעה מחצה כדאמ' בעלמא לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו אלא שיהנו מן בית זה היא וזרעה לאפוקי בעלה שאם תאמר מחצה לזרעה א"כ בחלק זרעה לא התנה שאחרי זרעה שיהיה לבני אחיה שהרי כתוב שאם לא תשאר לה זרע יהיה הבית הנז' מעכשיו לבן אחיה שר"ל אם לא תשאר לה זרע כלום כשתמות יהיה הבית הנז' לבני אחיה שאם תאמר שהזרע שלא זכה בחצי אם מת בחיי האם אביו או יורשיו יורשין אותו כי לא התנה עליהם במותם שישאר חלקם לבני אחיה והרי כתוב יהיה הבית הנז' שנרא' שכל הבית הנז' שנתן לה ולזרעה יהיה אחריה לבני אחיה וא"כ המתנה היא לה ושיהנו בה זרעה והויא כמתנה אריכתא שלא תפסק עד כלות זרע' וכיון שהתנ' עמה כי מעכשיו יהי' לבני אחיה אם תמות בלי זרע בני אחי' מוציאי' מיד בעל ומיד לוקח כדא': כתוב עוד בצווא' ושא' הבתי' יהיו במתנ' לפלו' א' מבני דודו הנז' ואחריו מעכשיו לב' ואחריו מעכשיו לג' ואח"כ נפטר הראשון דבר פשוט הוא שהשני לבדו זוכ' בבתים ולא הג' ואעפ"י שראוי היה הוא ג"כ לירש את הא' כי שלשתם בני איש א' לא אמרי' הירושה אין לה הפסק אלא בנותן שנתן למי שראוי לירושה ואח"כ לאחר אפי' שראוי לאחר לירש ג"כ את הנותן כגון שני אחים שאם מת הא' ויש לו בן בנו ירשנו ולא אחיו שאמר עליו ואחריך לפלוני וכמו שכתב הרב מ"מ ז"ל אבל בג' אחים אלו שמת הראשון כיון שהנותן אמר ואחריו לאחיו הב' הוא לבדו זוכה ולא אחיו הג' אם ישאר זרע לשני עוד כתוב בצוואה שיזכה דודו אחי אמו שהוא דוד היתומי' הנז' אחי אביהם בכל הבתים הנז' לדירה כל ימי חייו והקנה לו גוף הבתי' לדירה וכו' גם פרט צוואה זו קיים כיון שהקנה הבית לדירה אבל צריך לתת טעם שנר' שחזר בו במקצת מן המתנה שנתן למעלה ליתומים שנתן להם כל הבתים מתנה גמורה והדירה בהם הוא בכלל המתנה ועתה חזר בו מן הדירה ונתנה לדודם דהויא חזרה במקצת ובעינן בגמ' פ' מי שמת אי הוי חזרה בכלהו או לאו ואסיקנ' דהויא חזרה בכלהו וא"כ נתבטלה מתנת היתומים מן הבתים ונראה לי בנ"ד שיש ב' טעמים לקיים המתנה הא' דמשמע דמאי דאמרינן דחזרה במקצת הויא חזרה בכלהו היינו כשחוזר אח"כ לתת מקצת ממה שנתן קודם בצוואה הא' וכמו שכתבו המפרשי' על חזרה במקצת דהויא חזרה בכלהו משום דדייתקי מבטל' דייתקי דהיינו בשני פעמים אבל כשהו' עושה צוואה ומחלק נכסיו בבת א' אעפ"י שחזר ונותן לאחר מקצת מה שנתן לראשון לא הויא חזרה ממה שנשאר לראשון שהוא ידוע שלא חזר בו אלא מאותו המקצת מה שאין כן כשהוא מצוה בפעם אחרת אח"כ ונותן מקצ' מה שנותן בפעם הראשונ' שנר' שמבטל מה שעשה בראשונ' דדייתקי מבטל' דייתקי כדאמרן טעם ב'