מבי"ט חלק ב כה

ובידו לעגנ' עכ"ל וכתב הרב הנז' ואם בימיו היו דנין אותו לפסק הלכה אשר היה לבם כפתחו של אול' כ"ש בזמנינו זה שאין לבנינו כמחט סדקי' דלאו בני הכרעה אנן להכריע הלכה כדברי מי כפי זה השורש ראוי לבוא להורות בנדון שלפנינו כמו שכתבתי לענין כפיה לחליצה לא כפינן משום חשש חליצה מעושה ואף באשה שאינה ראויה לילד כזו ראוי לחוש לדברי האומרים דלא כפינן אבל לענין ממון וכו' עכ"ל וכן הרב כמהר"ר בני' אשכנזי ז"ל אשר היה בימים ההם בשאלוניקי כתב על נדון זה וז"ל וכבר ידוע למי שקרא בפוסקים ז"ל כולם שאין שום פוסק שיסבור לכוף בשוטים לחלוץ זולתי רש"י ויחיד הוא בדבר הזה כי כל שאר חכמי ישראל עמודי התורה ואשיותיה כולם הסכימו לחלוק על רש"י בזה וסתרו כל הראיות שהביא כמו שכתבו התוספות פ"ג של יבמות ובכתובות וכל החכמי' שחברו אריות שבחבור' כגון הרמב"ן והרשב"א ורבינו ישעיה והרא"ש והר"ן כולם הסכימו באותם הסתירות של רבותינו בעלי התוספות ולא ראיתי עד עתה בשום מפרש שיטרח ליישב אותם הסתירות של רבותינו בעלי התוספות וא"כ מי הוא אשר ימלאנו לבו לעשות מעשה ולכוף ולחלוץ נגד כל עמודי התור' קמאי ובתראי ולימא עילוי' כמה רב חיליה דההו' גברא דעביד כיחידאה כדאיתא ביבמות רחמנא ליצלן מהאי דעת עכ"ל וכן מצאתי ג"כ לרב ה"ר לוי ן' חביב זלה"ה פסק ארוך על זה הנדון קראו באר שבע וכתב וז"ל בדבר הזה כמעט לא הייתי צריך לכתוב כלל כי הוא פשוט מאד שאין כח ביד חכמי הדור להורות בנדון שלפנינו שכופין ואפי' החכמי' השלמים מחכמי העיר הזאת שהורו ופסקו הדין עם האלמנה לענין הממון ושתטול כל כתובת' הם עצמם מודים שאין לכוף כלל על החליצה עכ"ל ובנדון זה היה היבם נשוי והיא לא היתה ראויה לילד ואפי' הכי לא מלאם לבם לכוף וכן ראוי לחכמי' יצ"ו ביבם זה להתיר פסת יד נידויים מעל היבם ולפייסו בממון עד מקום שיד היבמה מגעת ואם כוונתו לממון כמו שכתבו הם יתרצה ויתפייס כשידע שנתנה כל מה שבידה ולא תשאר עגונה כל ימיה והאל ית' יגן על בנות ישראל העגונות ויפתח להן שערי אורה אמן וכן הרב ה"ר ברוך ן' אליקים אשר היה בימים ההם בשאלוניקי כתב בנדון זה וז"ל נער הייתי וגם זקנתי ולא ראיתי מי שהכריע בדבר זה כי נתלבטו בדבר תנאים ואמוראים וכל המפרשים האחרונים זה אומר בכה ומראה לו פנים וזה אומר בכה ומראה לו פנים לכן חכמי הדור הזה וגם אשר היו לפנינו לא רצו להכניס ראש בין ההרי' להכריע אם יבום קודם או חליצ' קודם וראיתי שאם היבם אומר שייב' ושהוא מכוין למצוה וכו' הרי שלא הכריעו בדב' לכוף לחלוץ ע"כ לשונו וכן הרב ר' מאיר בכה"ר שמעון לוי ז"ל כתב על זה והאריך ואני מקצר בלשונו כתב אלא בראותי חברות הראשונים הפוסקים וגם לאבותינו אשר היו לפנינו לא היה יכולת בידם לבוא אל תכליתם ולא מלאה לבם לעשות מעשה בא' מהדעות הללו ופחדו מאד לנפשם שמא הלכה כר"י שאומר שאין כופין כלל כדאיתא בתוספו' פרק אעפ"י ולכן מעולם לא רצו לעשות מעשה להכריח את היבם ולחלוץ ואפי' היתה יבמה זקנה והיבם נשוי תרתי לריעותא וכו' וא"כ אם הראשונים וגאוני עולם נשאר הדבר בספק אצלם כ"ש אנחנו יתמי דיתמי איך ניגע לריק וכו' שהרי אפי' הגדולים תם לריק כחם מלהשיג אמיתת ושורש הדבר כ"ש אנחנו וכו' אלא הדרך הישר והטוב לפני כל איש מהמורי' הלכה שלא להכריח כדברי הגאונים הנ"ל כלל ובמופלא ממנו אל ידרוש וכו' אבל ישאר הדבר בספק תלוי ועומד עד שיבא מורה צדק עכ"ל ונ"ד עדיף טפי לחליצה נאם המבי"ט: תשובה מב שמעתי טענות ר' דוד על ה"ר החכם מנחם וראיתי חתימ' ידו וטען ה"ר דוד על החכם שנתן על פיו ועל ידו ת"ק לבנים ונתחייב החכם לפרעם והחכם טען שלא נתן שום דבר על פיו וחייבתיו שבועה והלך להחכם כמה"ר יוסף נר"ו וסדר החכם הטענות והצדיקו בכל טענותיו כמו שכתוב כאן באו לפנינו ב"ד ח"מ ר' דוד והחכם ה"ר מנחם בכה"ר שבתי לבית רופא ותבע ר' דוד לחכם הנז' שחייב לו ת"ק לבנים שנתחייב לו בכתב ידו שהוציא עליו וזה נוסחו מודה אני מנחם איך נתחייבתי לתת ליקר כ"ר דוד ת"ק לבנים בעד כ"ר אברה' ישראל בתנאי זה שיעשה כ"ר דוד כל השתדלותו מערעור מרדכי הנאמן של ארטא ממאתים פרחי' שטען כנגדו של אברהם ישראל והפרעון של ת"ק לבנים יהיה עד ט"ו ימים לחדש סיון הקוד' עליה' הטרוד מנחם בכ"ר שבתאי לבית רופא עכ"ל הפתק' והחכם ה"ר מנחם השיב שאינו חייב לו כלום בדין מחמש טענות הא' שלא נתחייב לו אלא בתנאי שיעשה כ"ר דוד כל השתדלותו להבטיח לר' אברהם ישראל ממרדכי הנאמן של ארטא ממאתי' פרחים שטען כנגדו של אברהם ישראל ור' דור לא עשה השתדלותו וא"כ לא נתחייב לו כלום ה"ר מנחם ור' דוד טוען לא כי עשיתי השתדלותי באופן שלא נתפש הב' ה"ר מנחם אינו אלא ערב שכך הוא לשון הפתקא נתחייבתי לתת לר' דוד ת"ק לבני' בעד ר' אברהם שלשון זה הוא מבואר שהוא לשון ערבות ור' דוד לא נתן הת"ק לבנים וא"כ ערב שלא בשעת מתן מעות בעינן קנין וכיון שלא נתחייב בקנין אינו כלו' ואפי' לפי דברי ר' דוד שטוען שעל ידו נתנם לנכרי עכ"ז הוא פטו' מפני שלא נתחיי' לו אלא בתנאי שיעש' כל השתדלותו והוי אסמכת' וערב באסמכתא אינו מתחייב ואעפ"י שר' דוד אומר שהוא הלו' המעות לחכם כדי לתתם להבאלה הכתב מכחישו שכת' נתחייבתי בעד פלוני ואם כדברי ר' דוד היה לו לכתוב לויתי מר' דוד הג' שאפי' היה ערב לחוד מאחר שכ"ר אברהם יש' אינו נמצא פה אינו יכול לתבוע את הערב כי שמא ר' אברהם ישר' פרעו וכ"ש אחר כמה שנים שבלי ספק אם היה לו שום זכו' עליו לא היה מניח מלתובעו בכל זה הזמן: הד' שאפי' היה ערב גמור ואפי' היה מלוה בשטר שלא פרעו אם היה נמצא פה ר' אברהם ישר' ומודה אינו יכול לתבוע מהערב עד שיתבע לחייב תחלה ולא יוכל לגבות ממנו מכל הני טעמי אינו יכול לתובעו אפי' היה ערב גמור: ועל פי הטענות האלו הוא פטור אף משבועה הה' שאפי' אם היה חוב גמור ובשטר מקויים היה פטור מפני שעברו עליו שמטה ושמיטו' ושביעית משמטת בין ממון בין שבועה ואח' ששמענו כל הטענו' הנ"ל עייננו ונתננו ונשאנו בדבר ונראה לנו שטענות החכם ה"ר מנחם הם צודקות כמו שנבאר אם הטענה הראשונה היא טענה אמיתות שאפי' אם היה ביד ר' דוד שטר מקויים אם הוא על תנאי צריך המוציאו להביא ראיה בעדים שקיים התנאי וכל שלא הביא עדים אינו גובה כלו' והדבר פשוט שמאחר שהחיו' אינו אלא על תנאי היאך נוכל לחייבו אם לא יביא הלה עדים שקיים התנאי הא איכא למיחש שמא לא קיימו ומספק' לא נחיי' את זה לא ממון ולא שבוע' וכן כתב הר"ן האומ' לחברו הרי אני נותן לך כך וכך ע"מ שתעשה דבר פלו' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו: והטענה הב' שהיה ערב שלא בשעת מתן מעות דבעי קנין וכיון שלא היה קנין אינו חייב כלום גם זה דבר פשוט ואעג"ב שר' דוד טוען שהי' בשעת מתן מעות עכ"ז הוא פטור מפני שלא נתערב אלא על תנאי והוי אסמכתא וערב באסמכתא אינו מתחייב טענה טובה היא זאת שכן כתב הרמב"ם ז"ל בפכ"ה ממלוה ולוה על הערב והקבלן שחייבו עצמם על תנאי אפי' שקנו מידו לא נשתעב' מפני שהיא אסמכת' כגון שאמר תן לו ואני אתן לך אם יהיה כך וכך או אם לא יהיה שכל התולה שעבוד שאינו חייב באם יהיה או לא גמר והקנה קנין שלם ולפיכך לא נשתעבד ועל מה שטען ר' דוד שהוא נתן המעות לחכם כדי לתתם להבאלה והשיב החכם שהכתב מכחישו דברים נכונים ופשוטים הם: והטענה הג' שאפי' אם היה ערב גמור מאחר שר' אברהם ישר' אינו נמצא פה אינו יכול לתבוע את הערב גם טענ' זו פשיט' שהרי כ' הרמב"ם בפ"כ מה' מלוה ולוה מי שהיה ערב לחברו במלוה ע"פ ובא המלוה לתבוע את הערב והרי המלוה במדינת הים אומר הערב הביא ראיה שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך עכ"ל והדבר ידוע שכתב ידו דין מלוה על פה יש לו לדעת הפוסקים שאנו סומכי' עליהם ובנדון דידן אפי' החולקים עליהם יודו דשאני הכא שהמלוה שחייב ר' אברהם ישר' אינה בכתב כלל והטענה הד' שאפי' אם היה ערב גמור והיתה בשטר מקויי' והיה נמצא פה כ"ר אברהם ישר' והיה מודה שלא פרעו אינו יכול לתבוע את הערב עד שיתבע מהלוה ולא יוכל לגבות ממנו משנה שלימה הוא בסוף בתרא ופסקוה הפוסקים והטענה הה' שאפי' היה חוב גמור ובשטר מקויים היה פטור מפני שעברה עליו שמטה ושמיטות דבר פשוט הוא ואעפ"י שבאותם הארצות לא נהגו להשמיט כספים כיון דמדינא שביעית משמטת מה לנו ולמנהגם ואינו נאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד מאחר שלא נהגו בכך וכמבואר בדברי הפוסקי' כלל העולה שחכם ה"ר מנחם פטור לגמרי אפי' משבועה דחיוב אין כאן שבועה אין כאן: יוסף קארו: ישראל בר' מאיר עד כאן צידוק כל טענותיו ועל הטענה הא' שהביא מהר"ן ז"ל שכתב שעל המקבל להביא ראיה שקיים תנאו לא דמי לתנאי זה והוא הרגיש שלא היתה ראיה ולא הביא תשלום דברי הר"ן ז"ל ולא תחלתן והעלים ולא כתב אי זה מקומן ואני בקשתיו ומצאתיו ואחזתיו פ' מי שאחזו שכתב ולפי זה משמע דהאומר לחבירו הרי אני נותן לך כך וכך ע"מ שתעשה דבר פלו' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו עכ"ל וקאי אתנאי דמתני' הרי' זה גיטי' ע"מ שתתני לי מאתי' זוז או ע"מ שתתני לי אצטלית דהוו תנאים כי א"א לקיימן אלא בידיעת המתנה ואם מכחיש המתנה שלא קיימה צריך להביא ראיה המקבל וכן תנאי אם באתי וע"מ שתניקי את בני ושתשמשי את אבא וכו' הוו תנאים בדברים ידועים שא"א לקיימם בינו לבין עצמו להכי צריך להבי' ראיה אבל התנאי שאפש' לקיימו בינו לבין עצמו או בתנאי שאין מי שמכחי' אותו הוא נאמן שקיימו ולא חלק הר"ן ז"ל אלא בין שתעשה או שלא תעשה דבע"מ שתעשה צריך להביא ראיה ובלא תעשה אין צריך הוא להביא ראיה אלא הנותן אבל ה"ה דאפי' בע"מ שתעשה אם הוא דבר שאינו מצוי לעשות בגלוי נשבע שעשה ונפטר כי ה"ג שהתנה שיעשה כל השתדלותו מערעור מרדכי וכו' הרי האמינו שיעשה כל השתדלותו כשילך שם שידע שבינו לבין מרדכי הוא שיעשה השתדלותו כשילך שם כי זה ההשתדלות הוא בדברים שידבר למרדכי דבר פיוס או דברים שיפיס דעתו מלתבוע עוד אות' תביע' והוא נאמן לומר הרי עשיתי כל השתדלותו אעפ"י שחזר אח"כ מרדכי לתבוע מן היהודי וכיוצא בזה חלק מהרי"ק ז"ל שורש י' על שמעון שאמר ליעקב השתדל וכו' וכל מה שתוציא אפרע שחייב לפרוע כל מה שישבע מדלא התנה עמו בעדים וכל דהאי ידע והאי לא ידע נשבע ההוא דידע ככתוב במרדכי וה"נ בהשתדלות האי ידע והאי לא ידע ונשבע שעשה השתדלותו וישלם לו מה שנתחיי' דמה לי ידע ולא ידע בהוצאה ומה לי בתנאי כי היכי דנשבע התם מי שידע נשבע הכא מי שידע וכ"ש שאינו כתוב שיעשה כל השתדלותו להצילו אלא מערעור הטענה הב' שהוא ערב שלא בשעת מתן מעו' ומיד הרגיש שהיה בשעת מתן מעות לדברי ר' דוד והיה חייב אלא דכתב שהיה אסמכת' ולא היא דכל היכא דלא גזים ובידו לא הוי אסמכתא דאיכא תרתי לטיבותא כמו שכתב הרא"ש ז"ל כלל ע"ב והמרדכי פ' המקבל בשם רבי' מאי' ז"ל דהוי דומי' דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וה"נ הוי בידו ולא גזים דת"ק לבנים שנתחייב לתת לו טען ר' דוד כי הם ת"ק שנתן על פיו שנתחייב ליתנם לו ומה שהשיב החכם ה"ר מנחם שהכתב מכחישו אין דבריו נכוני' כי מה הכחשה יש במה שכתב שנתחייב לתת לר' דוד ת"ק לבני' במה שאו' ר' דוד כי אותם הת"ק הם אותם שנתן על פיו הרי אינו כתוב