מבי"ט חלק ב קיב

ותופס לשון המשנה והגמר' דתנן במתניתין פ"ק דקידושין כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו כיצד וכו' ומפני שכתב הרמב"ן ז"ל קודם זה שנשתעבדו לו נכסי לוה בחליפיו מעכשיו כתב מיד אך חייב ליתן דמים שהוא לשון הנמשך מן החליפין במשנה ופירש אחר כך כלו' שהוא חייב להלוותו שהוא ענין השאלה לא לתקן הלשון כמו שכתבו הם שיש קושי בדבריו כי לא היה לו להרמב"ן לכתוב ליתן דמים מקודם אלא להלוותו וכו' וגם זה הוא ידוע לחכמים יצ"ו שהם בקיאים בפלפול הלכה כי אנחנו מפלפלי' על לשונו' של רש"י ז"ל כשאמר כלומר על אי זה לשון מן הגמ' שהיה נראה אי זה קושי או משמעו' אחר בלשון ובא רש"י ז"ל לתקן הלשון אבל הפוסק או המפרש שכותב לשון אחד ואומר מיד כלומר לפרש אותו לשון יותר טוב שיכתוב מתחלה מה שכותב אחר כלומר ולא יצטרך לכתוב כלומר ובמקום שכותבים כלומר הוא לאי זה סבה כמו שכתבתי בכלומר זה וכ"ש כי בטור הביא נוסח התשובה של הרמב"ן ז"ל בלי כלומר זה: ומה שכתבו למה חזר ואמר ויקנה נכסיו לשעבודן שזולת היתור קשה שאם על ידי מה ששעבד נכסיו נקנה המעות הרי כבר וכו' אלא ודאי שלא קנה גופו של ממון כו' ואני אומר כי אין כאן יתור לשון שאעפ"י שכתב למעלה שנשתעבדו גם נכסי לוה בחליפין אחר שאמר שחייב להלוותו עד זמן שקבע לו חזר וכתב ונקנה נכסיו לשעבודן כי מה שכתב למעלה יש לדון שכיון שנשתעבדו לו נכסי לוה בחליפין מעכשיו אף חייב ליתן דמים לשון זה הוא על דין חליפין בעלמא שכיון שנשתעבד חייב ליתן דמי' ומזה יוצא הדין בענין ההלואה כמו שכתב כלומר שחייב להלוותו ויקנה נכסיו לשעבודן בענין ההלואה ואין כאן שום יתור עליו שלמדו מיתור זה שודאי לא קנה גופו של ממון אלא חיובא בעלמא ובהלוותו יקנה נכסיו לשעבודן ע"כ וכיון שכתב הרמב"ן ז"ל שחייב להלוותו מה ר"ל חיובא בעלמא אחר שהוא חייב להלוותו חיוב גמור הוא לתת לו גוף המעות ובנדון דידן נמי חיוב גמור היה על בעל הצמר לתתה לו וטרפה לוי על חוב שהיה לו והוא גם כן אם היה טורף ומוליך לביתו לא היו מוציאין אותו מתחת ידו כיון שמת קונה הצמר והיה מפסיד צמרו עוד כתבו דאם איתא דלדעת הרמב"ן ז"ל כי היכי דבהלואה חייב להלוותו הכי נמי היכא דמכר מטלטלין וכתב שטר על הדמים נקנו המטלטלים אם כן מצינו מטלטלין נקנין בשטר לדעת הרמב"ן ז"ל ואם כן נמצא חולק על הגמרא כלה וכו' ואני אומר כי מה שנקנין המטלטלין בשטר זה היינו מפני הקנין שכתוב בו שנשתעבדו נכסי לוה בחליפין מעכשיו כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בענין ההלואה וכמו כן בענין המכר הוא נקנה מדין חליפין שכתוב בשטר ששעבד זה הלוה נכסיו למלוה ונקנו לו המטלטלין ואינו חולק על כל הגמרא ולא על פרט ממנו שקנין שטר בקרקע כעת הוא שדי קנויה לך ובמטלטלים אפילו יכתוב מטלטלי קנויים לך אינם קנויי' לו והכא הוא מדין חליפין כמו שכתבתי ואין כאן יציבא בקרקע וגיורא במטלטלין במה שהאריכו הם. גם מה שכתבו שאם מדינא נקנו המעות ועל ידי כן נעשה ק"ו במטלטלי' הקושי יהי' כפול ומכופל שמעות שאין חליפין קונה אותם וקונים בפירות איך יקנה אותם שטר הבלתי קונה לו במטלטלים ואפילו בקרקע אם לא במוכר שדהו מפני רעתה זו היא כונת קושייתם אפילו שכתבו הלשון מבולבל ואני אומר כי זה הוא בכלל מה שכתוב למעלה שאין שטר זה קונה מדין שטר שדי קנויה לך אלא על מה ששעבד לו נכסיו כמו שכתוב למעלה ואין כאן קושי כלל בלשון כפול ומכופל. עוד הביאו לשון הרמב"ם ז"ל פ' שלישי וכתבו שמשמעו שכתיבת השטר לא מהני כמכירת המטלטלי' אפילו יהיה נזכר המקח בשטר והלשון הוא המוכר שמכר קרקע או מטלטלים וזכה בהם ללוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונה ואם רצה הלוקח אין המוכר יכול לחזור בו ואם לא רצה תחזור לבעליה לפיכך כותבין שטר למוכר אעפ"י שאין הלוקח עמו ע"כ וכתבו משמע דטעמא משום דזיכה ללוקח הא לאו הכי אין הכתיבה לבדה מועלת וחוזר בו מוכר ע"כ: ואין הנדון שלנו דומה לראיה זו שנדון שלנו הוא שהלוקח כתב שטר חוב עליו בשעבוד נכסים מדעת המוכר שהיה חייב לו סך המקח ובראיה זו הוא בהפך שהמוכר כתב שטר שמכר ללוקח שלא מדעתו של לוקח הוא פשט כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו שאין הכותבי' יודעים אם הוא מדעת הלוקח יכולים לכתבו אפילו שלא מדעתו ומפני זה יכול הלוקח לחזור בו ואם זיכה לו קרקע או מטלטלין זכה מדעתו כגון שאמר לאחד החזק בקרקע זה וזכה בשביל פלוני או משוך מטלטלי' אלו בשביל פלוני שיזכה בהם יד הלוקח על העליונ' ואם רצה אין המוכר יכול לחזור בו ואפילו שכתב השטר שמכר לו וזיכה לו בקרקע או המטלטלין כיון שהוא שלו מדעת הקונ' ידו על העליונ' אם לא ירצה בזכותו ואם ירצה אין המוכר יכול לחזור בו אפילו שהוא שלא מדעת הלוקח שזכין לו לאדם שלא בפניו אם ירצה לזכות אבל אם אמר לו הלוקח זכה לי בקרקע או במטלטלין ע"י אחר וזיכה לו גם הלוקח אינו יכול לחזור בו ובין לדעת הרמב"ן ז"ל אם אמר לו הלוקח כתוב לי שטר שמכרת לי מטלטלין או קרקע וכתב לו שהקנם לו בקנין חליפים לא יוכל גם הלוקח לחזור בו וכ"ש המוכר כשמסר השטר ללוקח והרמב"ם ז"ל לא דבר אלא כשכתב השטר המוכר שלא מדעת הלוקח כמו שאמרו כותבין שטר למוכר שהוא שלא מדעת הלוקח ואם היה מדעת הלוקח אפשר שלא יוכל גם הלוקח לחזור בו כדעת הרמב"ן ז"ל ואין מכאן שום משמעות ושום ראיה: כתבו עוד על מה שכתבתי שהרשב"א יחיד אצל רבים הרא"ם והראב"ד שהוא תימא למה לא חששתי אל הטור שכתב שאינו נראה לו שבכתיבת השטר יתחייב להלוות לו בעל כרחו ע"כ האמת כי כשכתבתי זה לא ראיתי עדיין או לא זכרתי מה שכתב הטור ועדיין קים לי כהרא"ם שהוא ן' מיגאש והרמב"ן במקומו עומד אבל מה שכתבו שהם רבים כו' מכל מקום אין בזה שום הכרח שהוא הביא השני סברות אע"פ שכתב אבל אין זו הורא' שעושה עיקר מהרשב"א ז"ל: כתבו עוד וכן דרכינו תמיד לפסוק כהרשב"א כנגד הרמב"ן ואני לא ידעתי מאין להם כלל זה ויראו לי בכמה פעמים הלכה למעש' בא לידם שפסקו כהרשב"א גם מה שכתבו שהרב הכריח כהרשב"א מתוך ראיות עצומות שמביא הרשב"א הראיות העצומות אינם אלא ראיה אחת מכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ולדעת הרמב"ן ז"ל אין מכאן שום ראיה שמה שאמרו כותבין שטר ללוה לא מפני זה יתחייב המלוה לפרוע כיון שהוא שלא מדעת המלו' שחייב להלוות אלא כשכתבו מדעתו וצריך הלוה להביא ראיה שמדעת המלוה נכתב ואם כן יכולים לכתוב לו ואין המלו' חייב אלא אם הביא ראיה או הודה המלו' כמו שכתב הרב רבינו משה בר נחמני ז"ל: עוד כתבו ומה גם כי סברת הרמב"ן דחוקה עד מאד על פי הסברא ע"כ והרי הרמב"ן ז"ל כתב וזהו דעת כו' ודעת צלתא היא הרי שקלס סבר' זו ואני סומך על הרמב"ן ז"ל שהיא דעת' צילתא יותר מסברת': עוד כתבו ומה שכתוב כי מסירת המפתח היא כמו משך וקנה והרי משך אחר כך על פי רשות מסירת המפתח זו אינה טענה כלל שהרי האומר לך משוך וקנה לא מהני משיכה. בתר הכי אלא היכא שלא חזר בו המוכר בנתים והכא חזר בו והטיל מנעול שני על הפתח והוא עומד וצווח וכו' ואני אומר כי כיון שמסר לו המפתח והוי כאלו אמר לו לך משך וקנה ומשכו כבר קצתה או רובה קודם שהטיל הוא המנעול מועיל מסירת המפתח ג"כ למה שמשך אחר כך שלא מדעתו כי מה שיכול בעל המקח לחזור בו במה שלא גמרו למשוך עדיין היינו משום שאין ללוקח שום יד ורשות אלא במה שמשך ולא במה שלא משך אבל בנדון דידן שעדין הכח שנתן להם למשוך והוא המפתח עדיין הוא בידם כל שמשך אחר כך גם יהיה קנוי לו אעפ"י שהוא הניח מנעול אחר בהצטרף לזה כי כל הצמר מכר בבת אחת לא כל שק ושק בפני עצמו וכיון שנתן לו המפתח למשוך כלה ומשך כלה אפילו שמשיכת קצתה היתה שלא מדעתו קנה כן נראה לי מסברא ולא אסמוך על זה למעשה עד שימצא איזה סמך בפוסקים אבל הטעם הא' מתשובת הרא"ם והרמב"ן אני סומך עליו למעשה כל שכן שאין כאן מעשה אלא בשב ואל תעשה והתובע ממנו הוא רוצה לעשות מעשה להוציא מחברו ועליו הראיה עוד כתבו ומה שכתב שמשכו מקצתה כששקלוה הרי שני הכתות מודים בבית דין שלא שקלוה: ואני אומר כי על כי היה לי ספק אם שקלוה כתבתי כששקלו' או כשהרא' להם סך המשקל הכוונה היתה כי כבר היה ידוע המשקל ובפניו משכו כל אחד והוציאוה מן המאגזין להוליכה לביתם והם עשו עצמם כאלו לא הבינו זה וכתבו כי לא ראו איך היתה משיכה זו כאלו חשבו כי אני כתבתי כי בהראות סך המשקל היתה משיכה וצדדו בזה צדדין איך היתה המשיכ' למצוא עליה דברי חפץ לחלוק ולשוני מובן לכל כמו שכתבתי ומה שכתבו אחר כך כבר נזכר התירוץ למעלה: ואגב מה שהשיבו עלי ממסירת המפתח בינותי בספר ונתחדש לי טעם אחר הידוע להם והעלימוהו כי במסירת המפתח נעשה כאלו אמר חזק בבית וקני מה שבתוכה והחזקה בבית לדעת הרמב"ם ז"ל ורוב הפוסקים ז"ל היא נעילה ופתיחה כמו שהוכיחו בההיא דהזורק גבי עובדא דגיטא בשבתא תיזיל איהו ותיחוד ותפתח כדתנן נעל גדר וכו' ועל מה שכתב הרמב"ם ז"ל פרק ראשון המוכר בית לחברו ומסר לו המפתח הרי זה כמי שאמר לו חזק וקנה וכשהחזיק קנה ע"כ ובהג"ה כתב ראבי"ה וכן הדין בשוכר או במוכר סחורה ומונחת בבית ומסר לו המפתחות דנקנית הסחורה אגב הבית כאלו שכר את מקומה ע"כ וכיון שמסירת מפתח הוי כאלו אמר לו בפירוש לך חזק וקני כשנעל הקונה גם כן או עשה אי זה תועלת בקרקע אעפ"י שלא פירש דלהחזיק עשה מסתמא הויא חזקה וכמו שכתוב בח"מ סימן ער"ה מחזיק בנכסי הגר שצריך שיהיו מעשיו מוכיחים שמכוין לקנתה כתב רב האיי ז"ל דלוקח יקנה בכל ענין דלעולם איכא הוכחה דארעתא למקני עבד דאי בפניו כל זמן שעסוקים באותו ענין ודאי אדעתא למקני עבד ואי שלא בפניו ואמר ליה לך חזק וקני מסתמא שלחותיה דמקנה עביד ואדעתא למקני עבד ע"כ וכן כשמסר המפתח דהוי נמי שאמר לו לך חזק וקני כשפתח ונעל אדעתא למקני עביד וכתב הרמב"ם ז"ל גבי חזקת נעילה הרי זה החזיק וקנה שהרי משתמש בה שמוש המועיל משמע דבמה שנשתמש שמוש המועיל הויא חזקה דאדעתא למקני עשה בה דבר המועיל או נשתמש שמוש המועיל ובנדון דידן אמר המצר' כי שכירות הבית היה כל חדש שיפרעם. ומקודם טען התופס כי זה המוכר גם כן נטל קנין על המכירה ונסתלק המחלוקת כי הוא נאמן מההיא דאמר למערער על שדה שקנה מפלו' אמר קמי דידי זבנה מינך והתם איכא מאן דאמר בעי חזקה שלש שנים והכא מוחזק הוא בצמר ואם מכחיש לו המוכר בטענה ודאי ישבע המחזיק גם הגדול מן השלשה הכי נכבד של בית דין לא נראה לו לחתום