מבי"ט חלק א נג

גזלה שהוא גזל מדבריהם אינו נפסל כיון שיש לו אומנות בלא זה ואדרבה האי דהלכות גזלה נפסל טפי דהוי גזלן כיון שלא קנה שלא שחקו אלא באמונה ונראה עוד דהוי גזלן מדאורייתא דאי אסמכתא לא קניא אם כן מה שלוקח ממנו הוא גזל מן התורה והרב ז"ל כתב שהוא גזל מדבריהם ומפני שהתחנן לפני כל חכם לב יוסיף לקח בענין זה יגעתי במיעו' חכמ' לבי ומצאתי און לי בפי' דברי הרב ז"ל שפסק כרב ששת דקי"ל כותי' כדאית' התם ולא כרמי בר חמא דאמר דטעמא דמתני' הויא משום דהויא אסמכת' דסבירא ליה לרב ז"ל דטעמא דרמי בר חמא דהויא אסמכתא היינו דלא קני כלל וחייב להחזיר לו מן התורה כדפי' לעיל ואפ"ה לא מיפסיל אלא מדרבנן כיון שנתנו לו חבריו ברצונו ורב ששת אמר כל כי ה"ג לא הוי אסמכתא כלו' דאינו אסמכתא ממש שיהיה גזל מן התורה כיון דלא ידע אי נצח או לא ואפ"ה אתני מספקא גמר ומקני ולאו גזלה מן התורה הויא אבל מדרבנן מיהא הוי גזל מדבריהם ולא מיירי הכא אלא בענין גזל ולא בענין פיסול לעדות ובהלכות עדות דמיירי בפיסול עדות כתב דלא מיפסיל לעדות אפי' הוי גזל מדבריהם אלא היכא דאין לו אומנות אחר וכמו שכתב בפי' הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא גזל ע"כ משמע דאפילו לרב ששת דאמר כל כה"ג לא הוי אסמכתא הוי גזל מדבריהם וא"כ מה שכתב בהלכות גזלה ובהלכות עדות הכל הוא אליבא דרב ששת כדפי' ונתישב מה שהיה לו קצת תימא לרב בעל מ"מ על זה והניחו בצ"ע ומי שיטיב העיון בזה ימצא נכון מה שכתבתי בזה לישב דעת הרב ז"ל בטוב טעם ודעת ומה שכתב מכח תשובת הרא"ש ז"ל כי כיון שלא נכתב השטר הכל בטל נראה בנדון זה מלשון השאלה שלא נעשה תנאי הקנס ע"מ שיכתב כתשובת הרא"ש ז"ל אלא שאחר שהסכימו ביניה' ענין השדוכין והקנס צוו לסופר שיכתוב לזכרון בעלמא ועל זה נתרשל הסופר ואם כן אע"פ שתחזור בה בענין הכתיבה אינה יכולת לבטל הקנס כיון שלא היה מעיקרא ע"ת שיכתב כדכתיב' ועל מה שתמה על מה שפסק ר"י ז"ל דבשידוכין חייב מטעם בושת משום דבושת אין דנין אותו בבבל והשיב דבדבר קצוב כמו בשידוכין יד כל אדם שוה בו כיון שאינו צריך להעריך ולשער הקנס שהרי הוא קצוב וכתב כך נלע"ד ותמהתי על עוצם דעתו ונפלאתי על זכות שכלו איך לא העלה על דעתו לראות כי אין ענין דיני קנסות לקנס זה כי דיני קנסות שאין דנין בבבל הם דיני קנסות הכתובי' בתורה בין שאינם קצובים בין קצובים בתורה בפי' באונס ומפתה או קצובי' בדבר רז"ל בסוטר לוע' של חבירו או בועט בו דאין דנין אותם בבבל משו' דאלהים כתיב בפ' ואנן הדיוטות אנן כיון דליכא סמיכה לא מפני שאין לנו השער' לשער ולהעריך קנס הראוי לכל דבר כמו שכתב שהרי אפילו דבר הקצוב מן התורה או מה שקצבו חכמים אין דנין בבבל כמו שהביאו כל הפוסקים ז"ל ואפילו למה שכתב הראב"ד וקצת מהגאונים ז"ל שאם יש לקנס קצבה כקנס אונס ומפתה דמנדין אותו עד שיתן כמו שהביא בחשן משפט סי' א' אפ"ה אין מגבין אותן בבבל למכור נכסיו ולהגבותו ואפילו על נידיי זה כתב הרא"ש ז"ל דלא נהירא ליה דאין לך גוביינא גדולה מזו ולכ"ע כל קנס אין דנין אותו וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ה מהלכות סנהדרין דיני קנסות כגון גזילות וחבלות ותשלומי כפל וכו' והאונ' והמפת' אין דנין אלא הסמוכים וכו' וכן כל הקנסות שקנסו חכמי' בתוקע לחברו וסוטרו וכו' ואין גובין אותו דייני ח"ל וכו' הרי בפי' ששום קנס בין קצוב בין שאינו קצוב אין דנין בבבל משום דבעי' מומחין כדאמרן וקנס זה של שידוכין שאנו גובין אותו מטעם בושת לדעת ר"י ז"ל כיון שהוא נתחייב בקנין מעצמו הוי כהודאות והלואות ומתנות דעבדינן שליחותיהו ואין אנו מגבין אותו אלא מפני שנתחייב זה מזה שאם לא נתחייבו לא היינו גובים דמי בושתם אע"פ שהיה מגיע בושת למי שחזר בו חברו כדפי' וכן מצאתי לריב"ש ז"ל סי' קע"א שקנס כיוצא בזה אינו בכלל דיני קנסות ואיני יודע איך ננעלו ממני שערי דינין אלו הפשוטים ועל ענין השבועה שכתב החכם המשיב דאפילו נימא דלהוי אסמכתא כיון שנשבעה חייבת לקיים שבועתה כתב הוא שכיון שהשבועה אינה אלא לזרז ולמהר הפרעון נתבטלה והוחלה והביא ראיה מתשובת הרא"ש ז"ל שכתב כי לא על הזמן של פרעון נעשית השבועה כשנשבע לפרוע לזמן פלוני כי אם לזרז ולמהר הפרעון ועיקרה הוא על הפרעון לא על הזמן וא"כ כשאין פרעון כי הכא דהוי אסמכתא שבועה אין כאן ואני שמעתי ולא אבין מה ענין תשובה זו לנ"ד כי מה שכתב הרא"ש ז"ל הוא כשיש חיוב פרעון עיקר השבועה הוא עליו לא על הזמן אבל כשאין חיוב פרעון כי הכא השבועה באה לקיים הפרעון ושיהיה חייב לשלם מכח השבועה וכן לדעת הרשב"א ז"ל שעיקר השבועה היא על זמן הפרעון הכא בנדון זה השבועה היא על הפרעון ועל הזמן כי כשיש כבר חיוב פרעון אין השבועה באה אלא על הזמן אבל אם אין חיוב פרעון בלתי השבועה אז היא בא' על הפרעון לזמן כדא' אם עבר כבר הזמן ולא פרע כבר עבר על השבוע' ואינו חייב עוד לפרו' כי אינו חייב לפרו' אלא מכח השבו' לדעתו ז"ל וכיון שעבר הזמן אין וע"ו עוד שבועה וא"כ בנדון זה היתה חייבת לשל' מכח השבוע' לדעתו י"ל וכיון שעבר הזמן נפטרה ג"כ מן הפירעון ולדעת הרא"ש ז"ל שאין וחבר שבוע' אלא על הפרעון לא נפטרה עדין מן הפרעון אפילו שעבר הזמן וחייב' לשלם מכח השבועה ובכל דבר שאין הקנין מועיל בו כדבר שלא בא לעולם ואסמכתא אם נשבע חייב לקיים השבועה וכמו שכתב הריב"ש ז"ל תשובה קמ"ט ספר ב' שאם מדין קנין אינו חייב שלא אמר מעכשיו מ"מ כדי לקיים שבועתו חייב להשלים וב"ד כופין אותו להשלים ונ"מ בין אם יהיה החיוב מכח קנין מעכשיו או מכח השבועה שאם מת אין בניו חייבים להשלים מכח השבועה ואפילו בחייו אין יורדין לנכסיו אלא שב"ד משמתין אותו אם רואין אותו מתרשל מלקיים שבועתו ונ"מ נמי אם התירו שבועתו שאין עליו להשלים מעתה לדעת ר"ת ז"ל דאם התירו בדיעבד למי שנשבע לתועל' חברו מותר והבי' תשוב' להרא"ש ז"ל במי שקנה לחבירו מחצי' מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דשב"ל אם נשבע להשלים חייב וחברו קנה וכתב דדינו דין אמת שחייב להשלים מכח שבועתו ועוד כתב למעלה מזה תשובה קמ"ב שמה שראו בשם הר"י בן הרא"ש ז"ל דמקנה דשב"ל אם נשבע על כך שקנה הקונה אפילו מת המקנה וכו' דלאו הר"י והרא"ש ז"ל חתימי עלה וכו' דמשמע דאם לא מת חייב להשלים כדא' ובס' אחד בתשובה כ"ח כתב והשבועה על הקנס חייב לשלם אפילו שהיה בקנס אסמכתא וכן כתב בתשובה קנ"ח ספר ב' אין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו כדי שלא יעבור עליה ובנדון זה כיון שלא היה במכירה שום קנין הנה אין תביעת שמעון על ראובן מחמת המכירה ההיא תביע' ממון רק שתובע ממנו שיקיים שבועה שנשבע לו ולפי דברי הרשב"א ז"ל שכתב וכו' עכ"ל אות באות תיבה בתיב' מועתק משאלות של הריב"ש ז"ל שהיה של מורינו הרב הגדול כמה"ר יעקב בירב ז"ל שהועתקו בתלמסאן זה כמה שנים והן מדויקות וכן מצאתי בתשובות אחרות מריב"ש כתובות מיד הרב כמר"ר יהודה בן שושאן ז"ל שכתב ענין זה שבשבועה חייב לקיים קנין שיש בו אסמכתא או דבר שלא בא לעולם. והנה החכם הזה הביא זה הלשון וכתב הריב"ש בתשובת שאלה ז"ל אין שבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו שלא יעבור עליה ובנ"ד שלא היה שום קנין באותה מכירה אין תביעת ראובן על שמעון תביעת ממון ואם ממון אין כאן שבועה אין כאן עכ"ל ולא אאמין כי יסופר ששום חכם יביא ראיה לדבריו מלשון ספר אחד וישנה ויגיה לשונו כפי מה שירצה להעמיד סברתו כי מלבד מה ששינה בלשון הוסיף והחליף במקום מה שכתוב רק שתובע ממנו שיקיים שבועתו שנשבע לו כתב ואם ממון אין כאן שבועה אין כאן וזה הלשון לא תמצא אותו בכל התשובה ההיא אלא שכתב הריב"ש ז"ל כי לדברי הרשב"א שכתב שמי שחייב לחברו מנה ונשבע לפרעו לזמן פלוני ועבד הזמן שאינו חייב להשלים עוד מכח שבועתו בנדון זה כיון שכבר עבר הזמן ועבר על השבועה מעתה אין עליו חיוב מחמת השבועה ההוא ומחמ' חיוב המכיר' ג"כ אין אליו חיוב שלא היה שם קנין מועיל וא"כ מ"ש על שם הריב"ש ז"ל אם ממון אין כאן שבוע' אין כאן אינו ל' הריב"ש ז"ל כתב עוד וכן כתב מהרי"ק ז"ל סימן ק"א ז"ל מי שנשתעב' בקנס לישא אשה ובשעת הקנס היתה פקחת ואח"כ נשתטית פטור מן הקנס אפילו היה שם שבועה משום דלאו אדעת' דהכי שעבד נפשיה וכיון דפרעון אין כאן שבוע' אין כאן ע"כ וחפשתי על זה הלשון באות' התשובה ולא מצאתיו מסודר כך אמת כי ענין זה הלשון הוא כתוב באותה תשובה אבל לא היה ראוי לומר זה לשונו אם לשונו אינו מסודר כך וקושיא גדול' מזה שכתב על מה שהביא מהריב"ש וכן כתב מהרי"ק סימן ק"א כו' והנה לשון שהביא ממהרי"ק אינו הענין להריב"ש כי מה שכתב ממהרי"ק הוא על ענין אחר דאפילו נשבע אם נתחדש שום דבר דאדעתא דהכי לא שעב' נפשיה אין כאן פרעון ולא שבועה וכמו שהביא מתשובת הרא"ש ז"ל ואין ענין זה למי שנשבע על דבר שלא היה מועיל הקנין ועל מה שכתב הר"מ ז"ל דנדר ושבועה ותקיע' כף מהנו אפילו באסמכתא וכו' וכמו שהביא בהגהו' מיימוניו' פי"א מהלכות מכירה כתב סמיא לההיא מקמיה כמה אשלי רברבי דפליגי עליה הרשב"א והרא"ש והריב"ש ומהרי"ק ז"ל והנה דבר נראה לעינים הוא שאין אחד מאלו הרבנים ז"ל חולק על מה שכתב הר"מ ז"ל כי באותה תשובה שהבאתי למעלה מהריב"ש ס' שני ס' קמ"ט כתב בפי' שמה שאינו חייב מדין קנין אם נשבע כדי לקיים שבועתו חיי' להשלים ותשובה הרא"ש ג"כ הביא שם שבדבר שב"ל אם נשבע להשלים חייב כמו שכתבתי למעלה וא"כ היינו מה שכתב הר"מ ז"ל ואיך כתב סמי' לההיא מקמיה כמה אשלי רברבי כו' וזה תימא גדול ומה שכתב דאומדנא מהני לקצר ולשנו' מענין שהוציא מפיו איני רואה בנדון זה שום אומדנא לקצר ולשנות שום דבר ועם כל זה נראה לי בנדון זה כיון שלא היה שם קנין במעכשיו וגם לא היו נותנים זה כנגד זה שהארוס לא נתחיי' בקנס שאינה חייבת ג"כ הכת שכנגד' בקנס המפור' ביניהם וגם כי מצד השבועה היו חייבים להשלי' כיון שעבר כבר הזמן שהגבילו ביניהם כבר עברה על השבועה לדעת הרשב"א ז"ל ומעתה לדעתי אינה חייבת בשו' קנס לא מכח הקנין שלא היה מועיל וגם לא מכח השבועה כדאמר'. נאם הצעיר משה ב"ר יוסף זלה"ה מטראני יצ"ו. עט החכם השלם מאריה דארעא דסינים ה"ר שמואל נר"ו זה לי ד' חדשים שקבלתי כתב כ"ת על ענין הפסק ההוא והאמת שלא היה לי אז שום פנאי לעיין בו כראוי מצורף שנראה לי בתחלת הקריאה בו שאם הייתי כותב לא היית' מכוין למה שכתבת ועתה הוסיפה ידך שנית לכתוב ולהפציר בי על הענין ולא ראיתי להשיב פניך ריקם ועיינתי בכל קונדריסך וחפשתי בו הדברים הצודקים על בעל דינך החכם המשיב והצדקתיך בהם כראוי ועל מה שלא נראה לי בדבריך לא יכולתי לישא פניך וחלקתי כבוד לאמת שראוי שתהיה אהובה וקרובה אלינו יותר מן הכל ובמקום שיש בו חילול כבודה או הדרה לפי דעת הכותב אין חולקין כבוד לרב ועם כל זה ראיתי להפיק רצונך ולמלאת חפצך בג' או ד' שורות שכתבתי בסוף שהוא קרוב לענין הדין למה שכתבת כדי שתוכל להראותו למי שתרצה והאלהים יודע שאם הייתי