מבי"ט חלק א מח

או לטובתה הא אם היה אומדנא דמוכחא כי האי פשיטא שיהיה לה דין אלמנה לענין פרעון הכתובה השלישי שיש אומדנא גדולה ממה שדברו עמו יום אחד קודם נתינת הגט על ענין פרעון הכתובה שהיה אומר הוא שלא תקח אלא שבעים אוקיות כמו שהיה כתוב בכתובה והשיבו לו כי בכתובה היה כתוב שיהיה בבחירתה ליקח השבעים אוקיות או חצי כל נכסיו ואח"כ כשנכתב וניתן הגט לא הזכירו כלל ענין פרעון הכתוב' נראה פשוט כי על תנאי הכתוב בכתובה הוא שנתן הגט ולכן תגבה האשה הסך הנז' או חצי העזבון כפי מה שתראה ועל הטעם הראשון לא היה סומך למעשה אבל על כל אחד מב' הטעמים נראה לי שיש לסמוך אם על מה שנכתב התנאי בתוך תנאי הכתובה או על מה שדברו עמו קודם כתיבת הגט כי הרא"ש ז"ל יודה כשיש אומדנא דמוכחא כמו שנראה מלשונו וכמו שכתבתי ומה שנראה לי כתבתי וחתמתי בי"ב לניסן שנת הבק"ר אור וכו' נאם הצעיר משה ב"ר יוסף זלה"ה מטראני יצ"ו ועוד דהכא שכתוב בפי' שנתחייב ליתן לה גט כדי שלא תזקק לא לענין הכתובה כי גביית הכתובה הוא כתוב כבר באיזה אופן יגבה אותה או ע' אוקיו' או מחצית הנכסים וכו' ומפני שחלקו עלי קצת חכמי העיר יצ"ו הראיתי הפסק לחכמים אחרים וחתמו בו החכמים ה"ר אברהם שלום והר' יעקב קואלייאר וה"ר שלמה חזן וה"ר אברהם בירב והדיין הר"י ישועה ושאר חכמים וגם ה"ר משה אלשקיר ז"ל כתב כן מירושלמי וה"ר דוד ן' זמרא ממצרים ששלחתי לשאול את פיהם ועיין למעלה סימן נ"ג ונ"ד ונ"ה וס"ו: שאלה סו ששאל החכם כה"ר יעקב קואלייאר ראובן יש לו ד' בנות הא' בוגרת והג' קטנות והלך לחנות אחד שהיה בו שכיר בעל החנות ושאל ממנו מעט טרטר ללבן בו כלי כסף אחד ואמר לו השכיר הרי הוא ותקחהו בקידושי בתך ולא פי' איזהו מהם ולקח אב הבנות הטרטר ושתק ולא השיב דבר ובהליכתו לחנותו שהיתה כמו ח' אמות רחוקה מחנות השכיר אמרו לו בעלי החנויות האחרות השומעים הדבר מה זה עשית והשיב תניחוהו אתן לו חרב בלבו כו' הודיענו אם הקידושי' קידושי' כלל אם לאו: תשובה מילתא דפשיטא היא דאין הבוגרת בכלל הקידושין וכדתנן בהדי' במתניתין פ' האומר המקדש בתו סתם אין הבוגרת בכלל ואמ' בגמ' דלא איצטריך למתניי' אלא היכא דשויתיה שליח וכו' דלא שביק איניש מצוה דרמיא עליה ועביד מצוה דלא רמיא עליה ולענין הבנות הקטנות נמי נראה דלא הוו קידושין כלל בנדון דידן מב' טעמים הטעם הראשון שקדשה בגזל וקי"ל דגזל דעלמא אפילו שדך אינה מקודשת וזה הטרטר גזל הוא ביד השכיר ולא הוו קידושין אפילו היה אומר בעל החנות בתר הכי דניחא ליה דהא אמרינן פרק האומר דלא אמרי כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד אבל הכא מחמת כסופא הוא דאמר הכי ואפילו שהוא דרך הצורפי' להשאיל זה לזה דברים הצריכים לאומנת' כמו שבא בשאלה וגם אינם מקפידים על השכירי' בזה היינו אם היה משאיל השכיר לשואל אבל לתתו בתורת קדושין אין לו רשות לשכיר והוי כקדשה בגזל דהא אפילו אמ' בעל הבית אמאי לא לא תיתב לה מהאי חריפ' אמר התם גבי ההי' עובד' דפרומ' דשכרא דלא אמרו כלך אצל יפות וכו' וכדאמ' לעיל ולא תימא דגבי שכיר מחיל טפי מאיניש אחרינא דהא בהאי עובדא גופא גרסי' ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשכרא וכו' ופרש"י ז"ל שהיה עושה שכר לב"ה למחצית שכר ואפ"ה אמרינן דלא אמרו כלך אצל יפות כו' וכ"ש הכא שאין לו חלק לשכיר כלל באותו הטרטר דלא חיישי' להני קידושין כלל ואע"ג דכתב הרמב"ם ז"ל דאם קדשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד בו כגון תמרה ואגוז הרי זו מקודשת מספק זה הטרטר הוא חשוב מתמרה ואגוז וב"ה מקפי' בו דבדבר של מאכל מועט כי האי לא קפדי אינשי אבל בדבר שהוא צורך לאומן כי האי קפדי אפילו הוי פחות משוה פרוט' ולא הויא מקודשת אפי' מספק שמא שוה פרוט' במדי אבל באגוז ותמרה דלא קפדי חיישינן שמא שוה פרוטה במדי ולהכי מקודשת מספק כמו שכתב הרב ז"ל וכ"ש שטרטר זה היה שוה פרוטה והיה מקפיד יותר בעל החנות אם כן הוה גזל ואין אח' מהבנות מקודשת דלית דחש להא דרבי שמעון דאמר סתם גזלה יאוש בעלים היא טעם שני דהא קימא לן דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים ולא אמ' הרי את מקודשת ולא אמר לי לא הויין ידים כלל וה"נ לא אמר לי אלא אמר תקחהו בקידושי בתך לא הויין ידים כמי שאמר הרי את מקודשת ולא אמר לי כדאמ' דלא עדיף תקחהו בקידושי בתך מהרי את מקודשת וכן נראה מדברי הריב"ש ז"ל תשובה פ' ספר שני וזה קיצור לשונו אבל אמר הריני נותנו לך בתורת קידושין אין כאן ידים אלא דיבור שלם שכיון שהזכיר שהוא הנותן לה בתורת קידושין כבר נראה מלשונו שהוא המקדש והיא המתקדשת דלא שביק איניש מצוה דנפשיה ומידי דרמי עליה ועביד מידי דלא רמי עליה וכו' ע"כ משמע דמשום דאמר הריני שמשמעות הלשון הוא שהוא נותן בתורת קידושין והוא המקדש והיא המתקדשת הוא דהויא מקודשת אבל הכא דלא אמר אלא תקחהו בקדושי בתך אין משמעות הלשון שמקדש לעצמו והויין ידים שאינם מוכיחות כדא' נאם משה ב"ר יוסף זלה"ה מטראני יצ"ו סז על העד שהעיד שאמר ראובן לשמעון אחר שקבל טבעת אח' מידו של קידושין נתנה לו אין כאן בית מיחוש כיון שהוא השיב כי לא לקחו אלא למשכנו בעד יין ועו' שלא אמ' לקידושין לבתך אלא לקידושין נתתיו לך ולאו כלום הוא והעד הב' שלא ראה נתינ' הטבעת אם כן לא העיד דבר העד הג' יש לחוש לעדותו כיון שבשע' נתינה הטבע' אמר לו לקידושין לבתך וקבלו גם העד הד' אם היתה עדותו על יום שהעיד הג' יש לחוש גם כן לעדותו שהרי אמר לו לקידושין לבתך ולקחו ומה שאמר אחר כך לא לקחתיו כי אם למשכנו בעד יין לאו כל כמיניה כיון ששמע שאמ' לו לקידושין לבתו ולקחו ולא אמ' דבר בשעת הלקיחה אלא אח"כ ואפי' תוך כדי דבור דאין תוך כדי דיבור כדיבור ב"ד דברים כדאמ' בדוכתא וחד מיניהו מקדש אלא שמצד אחר נראה שאין הבת זו מקודשת כלל אפי' נצרף ב' עדים אלו האחרונים משום דקי"ל ידים שאין מוכיחות לא הויין ידים וכמו שכתבו האחרוני' ז"ל בכיוצא בלשון זה שלא הזכיר למי מקדש אותה והוי כהרי את מקודש' ולא אמר לי כיון שלא אמר הריני נותנו לך וכו' את זה המעט אשר היה לפני כתבתי על פה כי לא היה לי פנאי ועל החכמים יצ"ו להורו' הלכה למעשה נאם הצעיר משה בר' יוסף זלה"ה מטראני: סח על מה שטענה חנה אלמנת פלו' על הבתים שהיו של בעלה ירושה מאביו שהוא היה בכור ויש לו שני חלקים ובני אחי בעלה אין להם אלא שליש שאביהם היה פשוט אלא שנתחייבה היא בשטרי לפרוע ס' פרחים שהיתה הבית ממושכנ' עליהם והיא אמרה שבטעו' נתחייב שלא ידעה שבעל' היה לו הרשא' מאחיו למשכן הבית וכיון שהיה לו הרשאה ממנו יתחייבו לפרוע דמי המשכנתא דנתי דלאו כל כמינה לומר בטעות נתחייבה אלא היכא שיתבורר הטעות בפני ב"ד וכמו שכתב הרי"ף ז"ל ספ"ק דגיטין על הנהו גינאי דעבוד חושבנ' וכו' דאיירי היכא דאיכא סהדי דאיכא טעותא א"נ דקא מודה הוא אבל בלאו הכי לא מהניא האי טעותא מידי דאי לא תימא הכי כל שטרי דעלמא נמי לימא דבטעותא הויא מילתא ונפטר ע"כ ור"ח ור"ת כתבו שאפי' במגו אינו נאמן לטעון בטעות נתחייבתי כמו שכתבו התו' שם והמרדכי פ' חזק' מההי' דפ' שבועו' מדיינין וא"כ בנדון זה אינה נאמנת לומר בטעות נתחייבתי אלא אם כן בעדי' שאחי בעלה קבל חלקו מדמי המשכנת' או ויתר על חלקו ובלאו הכי חייבת כדאמר' וחלק עלי בספק זה החכם הר' אברהם צרפתי יצ"ו בטענו' שאינן מוכיחות והחכמים הר' אברהם שלם וכה"ר יוסף קארו יצ"ו והרבי יחיאל יצ"ו הסכימו למה שפסקתי נאם הצעיר משה בר' יוסף מטראני: סט שמענו טענו' כ"ר אהוב וכ"ר יוסף על כתובת בת כר' אהוב שהיתה נשואה לר' אברה' נ"ע בן כר' יוסף הנז' ותבע כ"ר אהוב שכל נכסי בתה ונכסי בעלה היו ביד כ"ר יוסף הנז' שיפרע לו כל כתוב' בתה שמת' אחרי מות בעלה בלי זרע ורבי יוסף השיב שאין לו מנכסי בנו כלל ושהיא מתה קודם שתשבע שבועת אלמנה ואין לו כלל ואחרי שמוע כל טענותיהם פעמים ושלש גזרנו על כ"ר יוסף הנז' שיחזור לו מיד כל הנמצא בעין מנכסי נדוניתה כי לזה לא היתה צריכה שבועה כלל כמבואר בגמ' ובפוסקים ז"ל דכל נכסיה בין נכסי מלוג בין נכסי צאן ברזל נוטלת בלא שבועה וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פי"ח מהלכות אישות ובטור אבן העזר סימן פ"ח וצ"ו ומה שנמצא בעין עוש' מעין מלאכתו אין צריך לשלם הפחת אף על גב דמדינ' דגמ' אם פחתו פחתו לו לא נהוג עלמא הכי וכל זמן שראו שעושין למלאכתן הראשונ' אין צריך לשלם הפחת וכמו שכתב הרי"ף ז"ל פ' אלמנה לכ"ג והרמב"ם ז"ל פכ"ב ובטור סי' פ"ח ונר' דלכל נכסי צ"ב אף מה שאינו בעין לא בעי' שבועה אלמנה דהא ריש אע"פ דאמרי' תנאי כתובה ככתובה דמי נ"מ למוכרת ומוחלת וכוז ושבועה לא איירי אלא בעיק' כתובה דמני שבועה בהרי מילי דקולי כתוב' דהיינו עקר ותוס' דלאו מידי חסר' אבל נדוני' הויא כחוב בעלמ' ואין דינא ככתוב' וכמו שכת' הר"ן ז"ל שם אבד' כתובת' אמרי' תנאי כתוב' ככתוב' היינו דוק' לענין תוספ' ושאר תנאי כתובה אבל נדוני' אין דינא ככתובה והרמב"ן ז"ל כתב דליתא וכו' ומסיק הר"ן ז"ל דאם הקלו בכתובה בנדוניא איפשר דלא מקילינן ע"כ וכן משמע בגמרא דאמר יחד לה קרקע בד' מצרנהא או שייחד לה מטלטלין אינה צריכה שבועה וקאי אכתובה דאמרינן לעיל דצריכה שבועה ולא משתמיט שום מפ' לומ' אם יחד לה למה שאינו בעין מנכסי צאן ברזל משמע דלכל נכסי צ"ב לא בעי שבועה אפי' אינם בעין וכן משמע מלשון הרמב"ם ז"ל פי"ו דכתב דאין נקרא כתובה אלא מנה או מאתים עם התוס' וכתב מיד דאין כתובה נגבי' אלא מן הזיבורי' וכן לא תגבה עד שתשבע וכל מילי דהן מקולי כתובה כתב בהדי שבוע' אלמנה משמע דבנדוני' אינה צריכה שבועה אפילו למה שאינו בעין כמו שנפ' הטעם וכן משמע נמי בטור סי' פ"ח דכתב נוטלת כל נכסי' בלא שבועה ולא קאמר מה שהוא בעין וכתב דנכסי מלוג נוטלת אפי' אינם ראוים לעשות מעין מלאכתן הראשונה ונכסי צ"ב מדינ' דגמרא משלימין לה הפחת אפילו עושין מעין מלאכתן ולפום מנהגא אין צריך לשלם הפחת ואם אין ראוים למלאכתן משלמין לה כל דמיהן אפילו לפום מנהגא ולא הזכיר שבועה משמע דלכל נכסי צ"ב אפילו אינם בעין אינה צריכ' שבועה וכן משמע בתוס' פ' השותפין שכתבו דב"ח לא חיישינן לצררי גו זימני' אבל אלמנה כיון דאית לה בתנאי ב"ד מתפי' לה צררי טפי כדמשמע פ' הנושא דקאמ' בתו דאית לה בתנאי ב"ד אתפיס לה צררי ע"כ וכמו שהבי' המרדכי פ' האשה שנפלו משמע דדוקא בעיקר כתובה ותוספ' חיישינן לצררי וכן משמע נמי פ' אלמנה ניזונת דכתב הרי"ף ז"ל דתוך זמן החוב לא חיישי' לצררי ולא בעי שבועה אפילו מיתומים קטנים וכתובת אשה שאני שדרכן היא להניח כתובתה על השולחן וכו' כדאיתא פרק האשה שנפלו ע"כ משמע דבנדוניא שלא היו מניחין אותם על השולחן לא חיישי'