מבי"ט חלק א קעא

דליכא בין תרי טעמי אלא כי איכא עדים כההיא דלטעמא קמ' לאפטור' משבועה לחוד קאתו דמשמע דאפי' איכא עדים ולא אייתינהו משתבע ולטעמא בתרא אי לא אייתינהו משלם ולא מפשינן פלוגתייהו לומ' דאפי' ליכא עדי' השת' משו' דהוו מעיקר' דלשל' ולא לישתבע כי האי גוונא דאמרן וכן ממה שכתב הרמ"ה ז"ל דאפי' בשומר דוקא במילתא דשלטה ביה עינא כהאי עובדא אבל בלאו הכי אפילו רבים מצויים שם מפטר בשבועה כמו שכתוב בח"מ סי' רצ"ד משמע דלא דייקי' כולי האי בהאי טעמא וכ"ש הכא דליכא עדים השתא אפילו היו עדים קודם. ועל הכ"ה סולט' שחייבו אותו ב"ד היפה מפני שלא היה לו דרך ליפרע מהם מנכסי היתומים נתתי להם טוב טעם ודעת אע"גב דהיה לו טענת מגו משום תפיסה דלאחר מיתה דאיתא למ"ד דבמלוה ע"כ לא תקנו הגאוני' שיגבו ממטלטלי דיתמי שהביא בח"מ סי' ק"ז וסמכו על זה לזכות היתו' הקטן דאין גוביינא ממנו אפי' ממקרקעי אלא באחד מן הדרכי' וכמו שכתבתי בפסק דין ובנדון זה אפי' לדעת התובע היתה כמלוה על פה ואוקמו' אדאורייתא ומדאורייתא לא גבי וא"כ לא מהני תפיסה לאחר מיתה ואפילו איכא מגו טובא כיון דטענה דטעין השתא הוא מחמת אביהן ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב מן התורה ואפי' לדעתם אחר שגדל היתום ונשאר תפוס מטלטלים מהני ליה כמו שכתבתי שם בפסק דכיון דמזדקיקי' השתא למגבי מיניהו גבי נמי ממטלטלי' כתקנת הגאונים דלא חשו הב"ד לזכות היתום לדון לו כי"א אלא בעודו קטן אבל השתא דגדל לא וכדאמר בהאשה שנתארמלה שמואל בשטרא דיתמי לעיין בתקנתם כמו שפי' רש"י ז"ל עוד כתבתי שם דהם לא חייבו את כ"ר שלמ' אלא מפני שלא פרע עדיין יוסף מודינ' כי לא היה במכיר' אותו השט' דין מכר בכתיבה ומסירה ואחר שנודע שנפרע האפוטרופוס אפילו מיורש מדינא לא נשאר עליו שום חיוב הרי שזכיתי אני את הב"ד ולא הטעיתי אות' כמו שציירו לחכמים יצ"ו והיו סבה שדחקו עצמם לכתוב מה שכתבו כי לא היה כאן מיגו מה שאין המציאו' מסכים עליו אפילו לדעת האפוטרופוס: ונתחיל בראש הוא הגדול בחכמה ומנין הרב ה"ר דוד ן' זמרה נר"ו שכתב ז"ל אם הבגדי' והמטלטלים והמעות אשר נמצאו ביד שמעון מנכסי חמיו יש עליו שטר בהם או עדים שאמרו עדיין הם בידו באופן שאין לשמעון שום מגו יפה פסקו וכו' אבל אם אין שטר ואפילו יש עדים שנכנסו הנכסים האלו בידו אלא שאינ' יודעים אם עדיין הם בידו נאמן בכל מה שיטעון וכו' ולא שייך למימר הכא אין נפרעין מנכסי יתומים ע"כ והדבר ידוע כי לא היה שטר ולא עדים וגם לא בגדי' ולא מטלטלי' והו' נר"ו כתב אם הבגדים והמטלטלי' והמעות אשר נמצאו ביד שמעון שחושב שהיו אז בגדי' בעין ולא כן היה אלא שתבע האפוטרופו' את ר' שלמה הבגדי' שנתנ' לו אמו של ה"ר אלחנן אח' שמת בנה והוא השיב שהיה אמת שקבל ממנה בגדי' וקריזי' שמכר אותם בחליב ועלו לסך קע"ו סולט' ולקח הק' לנדוניא והנ"ה לחוב כ"ר יוסף מודינ' כי לזה נתנתם לו האשה הנז' והאפטרופוס לא יוכל להכחיש שלא היו אז בגדי' בעול' ושלא היה בזה שטר אלא ע"פ האשה ועל פיו שהוד' שקבל' ולחוב כמו שנז' וא"כ הוו ליה מגו טוב' ולא חייבוהו אז אלא על מה שכתבתי כדי שלא יהיו ב"ד טועי' והרב הנז' המליץ בעד' הוא המטע' אות' במה שכתב אחר זה וז"ל ועל הפסק הב' לא היו צריכים לטעם שאמרו שאין בהם דרך ליפרע כו' שלא יהיו אלא גדולים דעלמא אי לית ליה מגו אמאי נאמן ואי אית ליה מגו אפי' יהיו נכסי יתומים מה בכך הרי אינו בא להוצי' אלא להחזיר וכו' ע"כ וסליק לה בקשיא והרי לדעתו טעו במה שכתבו ובמ' שכתבתי אני מיושב טעם זה ושאמ' שאין בהם דרך כו' עוד כתב והאריך להוכיח מתוך לשון הפסק דין שלא היה לשמעון טענת מגו וא"כ כדי' פסקו ע"כ וגם כי יהיו הראיו' מוכיחו' מש"כ המציאו' לא היה כך כמו שהוא ידוע כמו שכתבתי' למעלה כתב עוד וכל הרוצ' לבטל דבריה' אין שומעי' לו וכו' והלא יחוש לעצמו שמא יבטלו הבאי' אחריו את דבריו ע"כ והרי כתבתי כי לא אמרתי שטעו ח"ו אלא אדרב' אני חזקתי זרועות' ואיך אלי יחשבו רע ולא היה לו לרב נר"ו להאמין כי יסופ' לו ולגנו' ולומ' שמא יבטלו וכו' יש לי תרעומ' בזה אלא שאין מתרעמים על הגדול עוד כתב איך אפשר לדון דין עתה וכו' דלמא דבאותו זמן היו שם עדים וראה וכו' וכבר כתבתי כי הוא ידוע שהיה מגו אפי' לדעת האפוטרופוס כי לא יוכל להכחיש בפניו את כ"ר שלמה ובגדים לא נמצאו במציאות אלא הודא' פיו שמכר' וא"א להיו' עדים ורא' על המטבע שנמצא ביד' כשעמדו לדין כי מטבע אין בו סי': עוד כתב ואם ירצה לפוטרו מטעם שהי' יכול לומר פרעתי אח' מעשה ב"ד כו' לא מבעי' לדע' רוב הפוסקי' שכתבו שאין יכול לטעון כו' וכן הוא דעתי וכן נהגתי וכו' אלא שאני אומר שאפי' לדעת האומר דנאמן אין זה מגו טוב להאמינו דכיון שהוא מחלוקת בין הפוסקים אינו טוען כך ברצון וכו' ע"כ ואנחנו נהגנו פה שיכולין לטעון וא"כ בעיר הזאת הוי מגו טוב וברצון טוב יטעון אותו וכ"ש שאינם רוב הפוסקים המסכימים שאינו נאמן וכמו שנשא ונתן בזה על דברי החכם ה"ר יוסף נר"ו תלמיד מובהק לרב הנז' אשר כתב והאריך ג"כ לקיים פסק דין הראשון והאמין גם הוא כי אני חששתי לב"ד טועי' וכת' בתחלת דבריו וז"ל קושטא דמלת' מאי דשייך לעיקרא דדינ' הוא שאם בגדים ומעו' אלו שתבע האפוטרופו' היו בענין שהיה כ"ר שלמה יכול לכפו' בהם וליפטר מהם וכו' שהוא נאמן לטעון יש לי כנגדם וכו' ע"כ וקושטא דמלתא הכי הוא שיש לו מגו כמו שכתבתי למעלה ונמצא כל מה שכתב והאריך הם דברים שאינם צריכים ועכ"ז אכתוב במה שיש תפישה בדבריו אחד שהקדים מה שהוא מוסכם ושהו' דבר ברור שמה שעשה הבעל עשוי בנצ"ב מה שלא נפל פה שום מחלוקת כתב כי מה שיש לטוען לטעון נגד פסק דין זה הוא אחד משלש טענות ראשונה להיות פסק דין של שנים לבד ורוצה לדון אותו בב"ד שלשה שנית שיאמר שטעו בדין שהרי כפי הנראה מהפסק דין היה נאמן במגו והם לא דנו אותו בדין מגו שלישית שגם אם אז לא היה נאמן ולא היה לו מגו עתה נתחדש לו נאמנות במגו שהיה יכול לומר פרעתי ע"כ ואני אומר כי אין שום טוען שיטעון נגד פסק דין זה שום אחד מאלו השלש הטענות ואין אחד מהן מכרעת ולא מספקת לבטל פסק דין זה כמו שכתב הוא אבל הרביעית אשר היא אמיתית לא ידע מה היא והיא הטענה שאמרתי אפילו יש שם מגו וכל הנביאים פה אחד נבאו בסגנון אחד שאין כאן מגו מה שלא היה במציאות שהיה צריך הוא פסידת קאריזי' בידו העדים שראום עתה כשעמדו בידו כמו שכתב בטור סימן ס"ד ובלאו הכי נאמן במגו ולא עלה בסגנון אחד מהם לומר כי היה שם מגו ויהיה מחייב אותו מטעם אחר כמו שכתבתי אני ואני חושב כי אם המגיד להם לא היה מספר ומרא' להם הפסק שכתבתי שהיה בידו אולי לא היו כותבים שום דבר על זה כי אני דן אותם לכף זכות כמו שראוי כי חשבו לעשות מצוה רבה להציל את הב"ד הראשון מן הטעות שהייתי אני מטעה אותם ואם היו רואים מה שכתבתי אפילו שהיה נראה להם דחוק לא היו משתדלים עוד לומר שלא היה שם מיגו כי הם עצמם רואים שהוא דבר רחוק בענין ומפני זה לא רצה המגי' להראות הפסק דין נחזור לטענ' הראשונ' שכתב והאריך בביטול טענה זו מה שלא היה צריך ובכלל כתב על לשון הרמב"ם ז"ל שבפרק ז' של הלכות סנהדרין עמד בדין והוציא הממון על פי זה הפסול אינו יכול לחזור בו וכתב כי כל הפוסקים שהשיגה ידו אין גם אחד מהם שיסבור סברא זו והנה הסמ"ג שהוא פוסק שיד כל אדם משגת אותו וסובר סברא זו והביא בלשונו כמנהגו עם הה"א ובעל צרור הכסף שאין יד כל משגת אותו הביא גם כן דברי הרמב"ם ז"ל ככתב' ומפני שלא מצא חבר להרמב"ם ז"ל הכריח עצמו לפרש פי' זר על לשונו ועייל פילא בקופא דמחטא ולא עאל. עוד כתב וז"ל וטענה שנית שכיון שטעו בדינם חוזר הא נמי ליתא דהא קי"ל פרק יש נוחלין דלב"ד טועין לא חיישינן ע"כ זה הלשון אינו מדוקדק שאם הוא ידוע שטעי כמו שנראה מלשון שכיון שטעו בדינם חוזר איך כתב הא נמי ליתא דקי"ל דלב"ד טועין לא חיישינן איתא ואיתא כיון שטעו כדאמר בעלמא טעה בדבר משנה חוזר וכו' והא דקי"ל דלא חיישינן היינו כשאינו ידוע שטעו והכי הוה ליה למכתב שכיון שטעו בדינ' חוזר הא נמי ליתא דלא טעו ויביא ראיה על דבריהם שלא טעו או הוה ליה למכתב בטענה השנית שמא טעו וחוזר הא נמי ליתא דלב"ד טועין לא חיישינן והשתא במה שכתב לא רישא אית לה סיפא כו' כדאמ' גבי טעות' תקיע'. עוד כתב דיש לדון הזכות בכל מה שנוכל והם ידעו מאיזה טעם חייבו כו' וכב' כתבתי כי לא היה כאן עדים וראה ולא שטר על הבגדים כי לא נמצאו בגדי' בעול' בשעת עמדם בדין אלא הוא מסיפור רבי שלמה שמה שנמצא בידו היה מן הבגדים שניתנו לו אז לאותו ענין והם בודי' מה שלא היה ולא עלה בלב הב"ד וגם אינו נשמע מלשון הפסק כמו שכתב אעפ"י שהדיינים סתמו בפסק שלהם אין לתמוה על זה ואין לסמוך על סתם זה כי פסק דין זה לא נכתב להורות מהיכן דנו שיצטרכו לכתוב כל הטענות וכו' והנה שכתבו טעם לדעתם על כל מה שפסק על הק' סולט' כתבו שיביא שטר צוואה וכו' ואם לאו שהוא חייב כיון שאינו מביא ראיה ועל הנז' סולט' כתבו שחייב בהם ליתומים אחר שאין בהם דרך ליפרע מהם מנכסי היתומים ועל תביעת הסוס כתבו שאח' שהסו' הוא מדברי' שיש להם חזקה שישבע וכו' ואם כן איך כתב החכם הזה כי לא נכתב להורות מהיכן דנו וכו' אלא להודיע מה שגזרו ומי היה זכאי וכו' אין זה אלא חפץ להפיק רצון השואל מבלי הבטה לכת שכנגדו ואין כאן הוכחה מתשובת הרשב"א ז"ל בתוך כדי דיבו' כי לא נאמ' אפש' שכך הי' לאפוקי ממונ' וכן מה שכתב אם טוען מפי אחרים וכו' והדבר שכך הוא בנושא שלפנינו לא כן הוא כי הוא נמצא בשעת הצוואה משע' שחלה עד שמת כמו שהוא מפורסם לכל עוד כתב על מה שכתבו בפסק דין אח' שאין דרך לפרוע מהם מנכסי היתומים שיש קושי בזה שאין הפרש בין אם הם יתומים או לא ותירץ על זה כי כוונתם הייתה דבר שאין במשמעו הלשון והביא ראיה מהא דיתומים וסירכא דהא ה"א נקטה כה"א דהממון הכתוב למעלה גם הטענה הג' שגם אם אז לא היה נאמן ולא היה לו מגו עתה נתחדש לו נאמנות במגו שהיה יכול לומר פרעתי כתב עליה שאינה כלום שאינו נאמן לומר פרעתי כל זמן שהפסק דין בידו ואני אומר כי בלאו הכי אינ' כלום כי מתחלה גם כן היה לו טענה מיגו כמו שכתבתי למעלה אבל מה שהחליט וגמ' אומ' שאינו נאמן לומ' פרעתי כל זמן שהפסק דין בידו אינו נראה לי וראייתו איני יודע שכת' וז"ל וראיה לדבר מההיא דפ"ק דמציעא והבי' הרמב"ם פ"ז דטוען וז"ל אבל שנים שבאו לדין ותבע א' מהם כו' ואמ' פרעתי נאמן לפי' אם בא בעל דינו ואמ' כתבו לי הודיתי אין כותבי' שמא פרעו ע"כ מוכח בההוא שאם כתבו ונתנו לו אינו נאמן לומ' פרעתי ולכך אין כותבין וכתבו ל' הודייתו היינו פסק דין וכן כתבה ר"י בעל הטורים וז"ל לפיכך אם בא הזכאי לב"ד ושאל שיכתבו לו ב"ד שפלוני נתחייב לו כך וכך אין כותבין שמא פרעו ויבוא לגבות פעם