מבי"ט חלק א קע

קטנותו ורוע מזגו ויש ראיה לזה ג"כ ממה שאמ' פ' מי שמת דבן י"ג ויום א' שהביא שתי שערות ואינו יודע בטיב משא ומתן לענין עדותו עדות ואמר מר זוטרא לא אמרן אלא למטלטלי אבל למקרקעי לא וכן כתבו הפוסקי' ז"ל דבעי דלהוי יודע במידי דמסהי' ביה ולהכי בעו דייני למבד' בתרי' אם הוא יודע במה שהוא מעיד כדי שיקבלו עדותו וכדמשמע התם בגמ' גבי מכר דפחו' מבן עשרי' דאמרו ליה זיל אכול תמרי ושדי קשייתא בי רבא וכו' כדאיתא התם וכ"ש לבן י"ג ולעדו' דבעי' למבדק ליה אי ידע לסהודי או לא והני עובדי דידן לא בדקו ולא מידי ועדותו מוכחת דלא ברירה ולא נהירא כדאמרן נאם המבי"ט: רפח נשאלתי על שטר מתנה שכתוב בו שהקנ' ד' אמות קרקע מהכרם הידוע להם למקבלי' ואגבן נתן להם והקנה להם מתנה גמורה מעכשיו כל נכסיו ר"ל מעות ומטלטלים וכלי כסף וכלי זהב וכלי נחשת וברזל ובדיל ועופר' ובגדי' ושטרו' אינהו וכל שעבודא דאית בגוייהו הכל הקנה להם מתנה גמורה כו' ולא נשאר לו עליהם לא דין ולא דברים וכו' בכל אשר לו מנכסים ר"ל מעות בעין ומטלטלי' כו' לזכו' ולהוריש כו' ולא שייר לעצמו במתנה זו שום דבר כי ק"נ שחיי' לא' מהמקבלים והשאר יחלקו ביניהם כו' וכך אמר שטר מתנה זו כתבו בשוקא וכו' נשבע ובטל כל מודעות ופסל העדים כו' ולא יפסל שטר מתנה זה לא מצד מחק כו' ובראותי את כל תוקף קיום שטר מתנה זה באריכו' ועכ"ז שואלים עליו מצד המקבלי' אם יש בו שום טענ' לבטל המתנה הוכרכתי לחשו' בו אם יהיה איזה צד במתנה זו שלא תתקיים ואם הבאי' מכח הנותן יוכלו לטעות על זה שטר המתנה כי לא באה טענת' פה אלא שכתבו המקבלי' שהיו מערערי' על זה קצת מהבאים מכח המקבל ולא נודע מהו הערעור וכיון שנתנו רשות המקבלי' שאכתו' אם אפשר שיהיה שום טענה על שטר מתנה זה אני אומר כי אפשר לערער על זה השטר אם לא הגיע לידם אלא אחר מיתה דאינו כלום אפי' בשטרי אקניית' לדעת הרי"ף ור"ח ז"ל וכמו שהביא מ"מ פי"ח מהלכו' גזלה ומה שהביא בטור ח"מ סימן ר"ן מתשובות הרא"ש ז"ל על דברי הרמב"ם פ"ט מהלכות זכיה דדוק' בש"ח אינו כלום דשמא כתב ללות ולא לוה אבל במתנ' בריא בקנין כשהקנה קנה המקבל נראה דהיינו כשנתנו ליד שליש דומי' דש"ח דכתב שאינו כלום וממה שכתב מ"מ שם בהלכו' גזלה נר' דבמתנ' בריא בקנין נמי בעינן דלימטי שטרא לידיה לדעת הרי"ף ור"ח ז"ל מדכתיב מדהביא דבריהם על מצא שטר מתנה וכו' שדעת הרמב"ם והרשב"א שאם היה קנין יחזיר למקבל כיון שקנו מידו וזכה אפילו לא מטא שטרא לידו ולא כדברי הרי"ף ור"ח ז"ל וכו' ומשמע דלדעת הרמב"ם גם כן בעינן דלימטי שטרא לידיה דלא חלק במצ' שטר מתנה בין קנו מידו ללא קנו ובכולהו כתב דלא יחזי' שמא כתב ליתן ולא נתן וכו' ומצאתי בנמוקי יוסף פ"ק דמציעא שהבי' דברי ר"ח ז"ל והרי"ף בתשובה וכתב וכן דעת הרמב"ם ז"ל דההיא דנמצאת דייתיקי קשורה על ירכו וכו' מיירי אפי' בקנין פ"ט דזכיה כדעת הרי"ף שהביא ראי' ממנה ומה שכתב הרב מ"מ שם אלמא דבמתנת בריא בקנין לא בעי מטא שטר' לידיה היינו לדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל ואותם שסוברים כמותם לא לדעת הרמב"ם ז"ל גם אפשר לטעון בשטר זה על מה שכתוב בו מעות כי המעות אינם נקנים באגב קרקע אלא כשהם קיימים כמו פקדון כמו שכת' הרמב"ם ז"ל פ"י מהל' מכירה ואם יתברר שאלו המעות שזכו בהם המקבלי' אח"כ לא היו מצויים בשעת הקנין שהרויחם או מצאם אח"כ אינם בכלל המתנה וגם החובות שהיו לו וגבאם אינם נקנים אגב קרקע כמו שכתב שם ואפי' החובות שהם בשקר שהם בכלל המתנה מפני שהם נקני' אגב קרקע כמו שכתב שם היינו השטרות שהוא ידוע שנכתבו קודם זמן שטר המתנה שאם לא היו כתובים עדיין בשעת המתנה אינם נקנים אגב קרק' אפי' היו עדים שנטל קנין הלוה שחייב למלוה כך וכך כיון שלא היה נכתב בשטר המתנה אינו נכלל בכלל השטרות הנקנין אגב קרקע וגם השטרות הכתובים אם לא מסרם אז בכתיבה ומסירה וכ"ש החובות שלא נטלו עדיין קנין עליהם אלא אחר השטר דאפי' כתב שטר עליהם אח"כ אינם בכלל המתנה עוד יש לדקדק בשטר מתנה זה שכתוב בו שנתן מתנ' גמורה כל נכסיו ר"ל מעות ומטלטלים וכו' ואמרי' בגמרא בתרא פ' מי שמת נכסי עבדא איקרי נכסי ארעא איקרי נכסי גלימא שטרי בהמה עופות תפילין כולהו איקרי נכסי ס"ת מאי תיקו וכן כתב הרמב"ם פי"א מהל' זכיה והכא שכתב כל נכסי ר"ל מעות ומטלטלים וכו' הוי כלל ופרט ואין בכלל אלא מה שבפרט אפי' היה כותב כל נכסי מעות ומטלטלים כ"ש שכתב ר"ל שהרי הוא עצמו מפרש שאינם כל נכסיו אלא רוצה לומר מעות וכל מה שהוא מפרש דוקא הדברים שהוא מפרש כמו הקרקעות שאינם בכלל המתנ' אע"ג דהם בכלל נכסי שהרי הוא מפרש שלא כל הנכסים אלא אלו שמפרש ולא קרקעות וכן פי' למעלה שהקנה להם ד' אמות קרקע מהכרם הידוע ואגבן הקנה להם וכו' הרי שלא הקנה להם מאותו הכרם אלא ד' אמות ולא יותר אע"ג שהיתה בכלל נכסי וא"כ מה שלא פי' אינה בכלל המתנה והמטלטלים שפי' היינו מאני תשמיש' כדא' בגמרא התם וחטי ושערי אינם בכלל שאין שם מטלטלים להם אלא תבוא' והביא בח"מ סי' רמ"ח בשם הרמ"ה דאף שאר מיני סחורות אינם בכלל ע"כ וכ"ש הרחיים שאינ' בכלל לא עליונה ולא החתונה ועבדים ג"כ אינם בכלל כיון שלא אמר כל מטלטלים אח"כ פרט כלי כסף כו' אבל כלי עץ כלי אבנים ושאר כלים שלא הזכי' ואינם בכלל מטלטלים אינם בכלל המתנה אח"כ פרט הבגדים כל מה שאינו נקרא בגד אינו בכלל המתנה אם לא היה נכלל בכלל מטלטלים ובהמות ועופות ותפילין וספרים אינם נכללים בכלל אלו הפרטים הנז' ואע"ג דבכלל הנכסים שהם נכללים דכולהו איקרי נכסי בנדון זה הוציא אותם מכלל משמעות נכסים כיון שכתב נכסים ר"ל נראה שלא רצה לתת מכל נכסיו אלא אלו הנפרטים וכל מה שאינו נכלל בכלל אלו הפרטים אינו בכלל המתנה כדאמר וכן אינו נכנס בכלל המתנה כסף וזהב וברזל ובדיל ועופר' שאינם עשויים כלים כי לא הזכיר מתנה באלו הדברים אלא כשה' עשויים כלים ואפי' בברזל שאינו כתוב בו וכלי תיבת וכלי של נחשת נמשך עם ברזל ובדיל ועופרת ומה שכתוב למעלה בכסף וזהב בכל א' כלי היינו משום שיש הפרש רב בין כסף וזהב ונחושת ומנחשת ואילך מעט הוא ההפרש שביניהם ולכן כלל את כולם בכלי א' וכן אם יש נכסים שאינם נודעים אם היו שלו בשעת מתנה או אח"כ קנאם היורש ודאי מוחזק ומקבל מתנ' ספק ועוד יד בעל השטר על התחתונה וכמו שהביא בטור ח"מ סי' קי"ב נאם המבי"ט: רפט קדמו עיני אשמורות לשיח באמר' החכמים שחלקו עלי במה שפסקתו סי' קמ"ט בין ב' אנשים אשר להם הריב אשר עמדו לפני ובדקתי אחר ב"ד יפה אשר הושם דין זה לפניהם זה חמש עשרה שנה וחייבו אז את הנתבע לשלם ואני פטרתיו עתה בשבועה ונתתי טעם לשבח למה חייבו אותו אז ולמה היה נפטר עתה בשבועה כמו שכתוב בפסק דין שכתבתי ואלו היו הם בחיים בעולם הזה והיו חוזרי' ומביאים דין זה לפניהם היו פוטרים אותו ג"כ בשבועה וחיי לרבנן אשר חסו על כבודם שלא יהיו כב"ד טועים ושליחא הוא דעוית שאמר להם כי אני שמתי אותם ב"ד טועים ואלו היה מראה להם מה שכתבתי שהי' ביד לא היו כותבים מה שכתבו כי הם מרגישים חולשא ודוחק בדבריה' באמר' כי היה הענין בעדים וראה כי היכי דלא ליהוי שום מגו ועם היותו מציאות דחוק העמידוהו על מתכונתו דלא להוו ב"ד טועים וכדעת' ידעתי גם אני דלא חיישי' לב"ד טועים ונתתי טוב טעם ודעת בדבריהם ולא עלה בדעתי להטעותם שנעלם מהם מגו הידוע לב"ד הדיוטות אלא אפי' שראו שהיה לו טענות מגו חייבו אותו להביא ראיה על המאה פרחים או ישלם כיון שאמר שחמיו צוה כך היה ידוע שהיה בעדים וכיון שיש רוא' אין שבוע' כההיא דאיסי כמו שכתבתי בפסק ואחר שלא תבע עוד האפוטרו' בשנים שהיה אפוטרופוס אח"כ שישלם או יביא ראיה נראה שידע בודאי שהיו עדים בצוואה זו כמו שטוען הר' שלמה שהיה או' לו פלו' ופלוני הם העדים ושנתקבלו עדותם בפני ב"ד הגדול שבאותם הימים הוא מורנו הר' הר"י ב"ר ז"ל וגם אחר שגדל היתום זה ו' או ז' שנים לא גלה לו האפוטרו' שהיה לו תביעה זו ופסק דין זה מחיוב ממון בלי שום טענה נר' שסמך על העדים והצוואה שאמר רבי שלמה שהיתה מצויה והיו נזכרים בה אלו המאה סולט' אלא שלא היתה בידו מפני שהיה בה זכות ג"כ לאחרי' באותה צוואה בפרט לא' מאלמנותיו של אלחנן נ"ע שגבתה ג' מאות סולט' יותר מסך כתובתה מצד עדות אותה צוואה כמו שמפורסם לכל אלא שהוציאו קול אחר זמן שנתקבל העדות בפני ב"ד הגדול הנז' כי אחד מן העדים חזר בו ואמר על כלל כל הצואה שלא היה בדעתו ה"ר אלחנן כשצוה כך או שלא שמעו הדברים כמו שהעידו ואין ממשות בדבריו אפילו דבר כך דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד וכ"ש שלא נודע דבר אלא בקול בעלמא ואם כן עתה שעברו כל אלו השנים ומתו אותם העדים שהיו ידועים אז בשם פלו' ופלו' והצוואה ג"כ נסתר' וחושש הוא שמא היא ביד היתום חזר הדין לאין רוא' שבוע' ה' תהיה בין שניהם דאפילו למה שכתב הר"ן דלאו דוק' שבועה השומרי' אמרה איסי אלא אפילו בעלמא באתר' דשכיח סהדי לא מיפטר בשבועה השתא דהדר אתו קמן לדינ' לא שכיחו סהדי דאטו שומר שטען שנאנ' במקום שעדים מצוי' דמצרכינן ליה להביא עדים שם נשתהא התובע זמן רב שלא תבעו בב"ד ואחר כך תבעו וטען השומר שמתו אותם העדים שהיו מצויי' אז או ידוע לנו שמתו או שהלכו להם למ"ה כל האנשים שהיו מצויים באותו שוק או מקום שאירע בו אותו אונס נאמר לשומר שישלם אין סברא לזה כיון שהוא ידוע שאין עדים מצויים בשע' העמדה בדין אפי' היו מצויים בשעת האונס הרי אין רואה ואע"ג דבנ"ד כבר חייבוהו ב"ד דאמר שיבא כיון שהיו אז מצויים או ישלם הרי נתנו לו זמן עד שיבא מן הדרך אשר היה הולך בה ואפילו כשחזר עדיין היה יכול להביא עדים או ראיה שהיו מצויים והאפוטרופוס לא תבע עוד שום דבר כי ידע שהיו עדים וראיה ותה"ל בתי דיני' מצויין לעולם בעיר הזאת מהם קבועים בכל יום ב' וה' ולא נודע שהאפוטרופוס זימן אותו עוד לב"ד שיביא ראיה זו ולא הביאה כי היה יודע שהיה יכול להביאה ובכל אלו השנים היה יוצא ובא לב"ד לגבות נכסי היתו' ומעולם לא הוזכ' פסק דין זה לא בידו ולא ביד היתום אחר שגדל אלא עתה לסבה מה והוא ברור כי לא ידע כ"ר שלמה מפסק דין שנכתב עליו שהרי כתוב בו שבאו לפני ב"ד ביום א' בה' לתמוז שעת הבקר ושאותה העת היה נחוץ כ"ר שלמה ללכת לדרכו לסב' סחורתו שהיתה בדוגיאות ואח"כ כתוב חתמנו שמותינו ביום ד' בז' לאב הרי שנשתהא כתובה וחתימה בפסק כמה ימים אחר שהלך ונשתהא שם קרוב לב' שנים ולא הוז' עוד פסק דין זה. ונראה לי להביא קצת ראיה לשומר שטען אונ' במקום שיש רואים ונשתה' התובע לתבוע עד שנודע שאין העדים מצויים עתה שיפטר בשבוע' ממ"ש הרי"ף ז"ל הא דתניא איתא חזינא בי תרי טעמי איכ' מ"ד לאפטירו נתבע משבוע' כו' ואיכ' מ"ד אטו אנן לא ידעינן דמאן דאיתליה ראי' מייתי ראיה ומיפטר וכו' אלא הא אתא איסי לאשמועיני' דהיכא דיש רואה ליכא שבועת וכו' משמע