מבי"ט חלק א קסט

אז בבית ומה שהעיד ששמע את שניהם מדברים מי יודע אם היה יהושע הוא המדבר עמה אולי היה אשה אחרת וא"א לו' שיאמר שהכיר אותו בקול דראיה ממש בעי' שהיה הוא מתייחד עמה וגם לא היה יכול להבחין ולהכירו בקול אחר שלא הבין מה שהיו מדברים שאם היה מבין היה מגיד ג"כ מה שהיו מדברים וא"כ לא הוי כראה אותם שנכנסו זה אחר זה שהיא ראיה גמורה כיון שראה את שניהם טעם שלישי שהוא אמר שהיה עומד על משמרתו לראות מה שאמר לו חברו אלעמיס הפסול שהיתה נטמאת עם יהושע הנז' ושמר אותה בפעם הראשונה שבאה ובשניה וכשהלך לו וסגר הדלת בעדו וחזר מיד ופתחה וראה שנכנסה לבית יהושע הנז' והלך שם ושמע שהיו מדברים ואחר שכוונת שמירתו היתה להשיג תכלית הענין לפי דעתו לא השיגו כי מסתמא הטה אזנו לשמוע ושמע שהיו מדברים ובעוד שהיו מדברים לא היו עושים העבירה ובעוד שהיה שומע דיבורם לא היה זז ממקומו כי עדיין לא נשלמה כוונתו לדע' סוף הענין זה והוא אמר כי משנכנסה שם כמו חצי שעה ולא שמע ולא הרגיש נשימותיהם כדרך המנאפים אלא דיבור לבד נרא' כשפסקו מלדבר שהרגיש שהיתה יוצאת יצא הוא וחזר אל מקומו הראשון ומעדותו נראה שהוא ידע שלא נעשה עבירה בעת ההיא. טעם ד' כי העדים שרואים אותם נכנסים מיירי שהם אינם. רואים אותם שאם היו רואים הם שהיו רואים אותם לא היו נכנסים שאין איש ואשה מתיחדים בפני אנשים לדבר עבירה דומיא דראו אותם יוצאים ממקום אפל או מן הבור כי לא ידעו הם שיראו אותם ביציאה ובנ"ד נראה לפי דבריו הרגישה שהוא ראה אותה כשתכנס ולכן אמרה לו שיכנס לביתו וכן עשה וסגר הדלת ואם היא ראת' כשנכנס וסגר ואז נכנסה א"כ כשיצא הוא איך ראה אותה והרי היא לא נכנסה אלא בעוד שראתה הדלת שלו סגור ואם הוא חזר ופתח הפתח מיד וראה אותה נכנסה גם היא ראתה אותו כיון שהית' מקודם נשמרת ממנו שלא יראנה לא בטחה בכניסתה לבית שמא יחזור ויצא ואם הוא יצא וראה אותה גם היא ראתה אותו ואפ"ה נכנסה ולא חששה שיבוא לראות כי לא נכנסה לדבר עבירה ואפי' נאמר שהיא לא הרגישה כשחזר הוא לפתוח תיכף הדלת לראותה והוא ראה אות' בכניסת' והיא לא ראתהו עדיין היתה לה לחשוש שיצא אח"כ ויבוא לפת' ויראנ' כיון שהיא נשמרת ממנו ואמרה לו שיכנס לביתו וכיון שלא חששה נרא' שלא כוונה לדבר עבירה כ"ש כי עדותו אינו ברור כי הוא אמר שהיה עומד על משמרתו לראותה וראה אותה בפעם הא' בקובקביץ ברגלי' ולא דברה לו ולא הוא לה ומנין ידע שמפני שראתה הדלת סגור חזר' לאחוריה אולי היה סגור בלי נעילה אחורי הדלת והיתה יכולה לדחוף הדלת לפותח' ונראה כי לפי עדותו לא הגיעה היא עד הדלת אלא קודם שהגי' לדלת ראתה אותו סגור וחזרה לאחוריה ואם היתה הולכת לצורך עבירה איך לא הגיעה עד הדלת להדפה לדעת אם היתה סגורה מבפנים עוד מה שאמ' כי קרוב לחצי הלילה חזרה והלכה לאט כדי שלא ירגישו בה והו' לא הרגי' בה עד שהיא אמרה ודברה לו מה עשה פה ואם בתחלה לא הרגישו בה לפי דעתה כי הוא ראתה אותו שם ולא חששה לדבר לו שיכנס אפילו שהיתה הולכת עם קובקאביץ למה עתה שהיתה הולכת עם גיליקוש יראה ממנו ואמרה לו שיכנס לביתו וגרה בעצמה והקיצה את הכלב הישן כי הוא מעיד בעצמו שלא הרגיש בה ועוד אע"פ שהיא שוטה לפי דעתו לא הית' שוטה שתאמר לו שתכנס לבית' אחר שהלכה עד פתח יהושע וחזרה כי הוא היה מבין כי כוונתה היתה כדי שלא יראנה כשתכנס לבית יהושע אשר הלכה לפניו עד פתח ביתו וחזרה כדי שלא יראנה הוא עוד שהעיד שהיה בחצות הלילה בליל שבת ולא הזכיר אם היה נר דלוק באותו הבאראנדאדו או לאו אם היה נר דלוק כשראה אותה גם אחרים שהיו ישינים שם היו רואים ואם לא היה נר דלוק ולא אור הלבנה איך ראה והכיר, אותה גם מרחוק מהפתח שלו עד פתח יהושע אלא ודאי אין עדות זה ראוי להתקבל בב"ד כי אינו עדות כשר אלא מגומגם ומבולבל ולענין קבלת העדויות אלו שלא בפני האשה נראה גם כן שהיה בטעות כי גם שלחו לה ולא באת לא היתה מחוייבת היא ללכת אחריו אל הדיינים שהיה הוא רוצה בהם אחר ששלחה מביתו ולא זן אותה ורוצה להפסידה כתובתה אינה נגררת אחריו לענין זה וכ"ש שלא היה עמהם דיין שנצטרף קוד' עמה חשוב כמותם והוא החכם הר' חיים החבר ולא שלחו כולם ועל כן לא היו רשאים לקבל עדותם ואפי' היו כולם ביחד בב"ד ושלחו לה ולא באת לא היו יכולים לקבל עדות שלא בפניה כיון שהעדים היו מצויים בכאן בכל יום שהרי כתבו כל הפוסקים ז"ל או שהיו העדים מבקשים לילך למ"ה ושלחו לו ולא בא דבשלחו לחוד לא סגי לקבל שלא בפני בעל דין ואע"פ שיש מן הפוסקים ז"ל שכתבו דפתחו ליה בדיניה בשלחו לו לבוא לחוד סגי הכא לא פתחו ליה בדיניה אדרבה ב"ד אחר פתחו בדינה קודם ועל זה לא רצתה היא ללכת אליהם ואפי' פתחו לה בדינה מה שאינו כן היתה יכולת לומר לא אדון בפניכם אלא בפני ב"ד גדול מכם שבעיר ומדברי הרמב"ם ז"ל נר' שאין חילוק בין פתחו לדיניה ללא פתחו ובכל גוונ' אין מקבלין בשלחו לו לחודיה ומצאתי בתשובת מורנו הרב הגדול הריב"ח ז"ל שהביא דברי הראב"ד ז"ל שכתב שהרי"ף דחה דברי שמואל ולא הפריש בין פתחו ליה ללא פתחו ליה והוא ז"ל כתב כי מה שנפרש בדברי הרי"ף בענין קבלת עדות בעיר אחרת שלא בפני ב"ד נפרש בדברי הרמב"ם ז"ל וכן בענין זה שניהם לא חלקו וא"כ לא היו יכולים לקבל עדות שלא בפניה אע"ג דיש מן המפרשים דכתבו דבדיעבד עדותן עדות הרי כתב בח"מ סי' כ"ח ואם קבלו עדות שלא בפני בעל דין אין דנין על פיו ע"כ ובמשרי' הביא בשם ריב"א ובשם הרמב"ן ז"ל דאין עדותם עדות דהוו להו כטועין בדבר משנה וכן בצ"ה בד"א שכ' בשם הרמ"ה ז"ל דאם קבלו שלא בפני בעל דין דלא מהניא כלל וכתב שכן דעת הרשב"א ז"ל ושבעל העיטור הולך ומסתפק בזה והי"ד כתב בתשובה כי הרב בעל העיטור כתב שאין דנין ע"פ אותו עדות עד שתקובל פעם שניה וכתב שכן כתב הרשב"א ז"ל אלא א"כ היו העדים הולכים למ"ה והבע"ד היה במקום אחר ולא יוכל לבא. ואפי' לדעת הסוברים דבדיעבד מהני אם העדים מצויים חוזרין ומקבלין עדותן בפני בעל דין וכתב מורנו הרב ז"ל באותה תשובה אבל האמת הוא לדעת כ"ע שאם נתקבל עדות שלא בפני בע"ד כששני הכתות והעדים מצויים בעיר שתקובל שם העדות פעם שנית בפני בע"ד ונרא' לי בדין זה יש כמה טעמים לומר שאין דנין על פי קבלת עדות זה אפי' לסבר' הפוסקי' דבדיעבד מהני הא' דהא אתמר בגמ' וכי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אתובע קאי כדמשמע בההיא עובדא דבי חמוה דרבי ירמיה פ' הגוזל תנין והיינו משום דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו ועבד לוה לאיש מלוה כ"ש כשיש לו שטר וכן הפוסקים ז"ל הביאו דין קבלת עדות שלא בפני בע"ד גבי תובע דנתבע שמביא עדים לפטור עצמו מש"ח שכתוב עליו למה יקבלו עדים שלא בפניו אפי' שלחו לו ולא בא הרי הוא התובע לכשירצה הוא יתבע ואז יביא עדים אם ימצאם דאין סברא לומר שיבוא אדם לב"ד ויאמר קבלו עדות שאיני חייב לפלו' אע"פ ששלחו אחר התובע ולא בא כהני גווני דאתמר בגמרא דיאמרו לו ב"ד אם הוא לא תבע אותך בב"ד למה תביא עדים שלא בפניו אבל התובע ויש לו עדים ושלחו לו וכו' מקבלין וכדאמר גבי נזקקין לתובע דמיירי לקבל עדותו תחלה ונ"מ אפילו אם ימותו עדיו של נתבע או ילכו וכו' כמו שהביא הח"מ סי' כ"ד משמ' דמקלינן בקבלת עדות לתובע יותר מן הנתבע והא דכתב הר"ן ז"ל פרק אלמנה גבי מוכרת שלא בב"ד צריכה שבועת האלמנה הבאה לפטור עצמה ודאי מקבלין שלא בבע"ד היינו שפוטרת עצמה מממון וחייבת שבועה אבל לפטור בלא שבועה אין מקבלין אפילו שלחו לו ולא בא הטעם הב' שבשלחו לו ולא בא היינו שלא רצה לבא שהוא פושע אבל אם הוא משיב לב"ד ששלחו לו שיש לו ב"ד גדול מהם שהוא מזומן לשמוע העדויות אינו פושע ואין ב"ד יכולין לקבל אלא בפניו וכדמשמע מדברי הרא"ש שהביא דברי רבא וכן אם הוא חולה וכו' אא"כ שלחו לו ולא בא דאז הוי פושע אבל אם אינו פושע אין מקבלין בשום ענין אפילו הוא ועדיו חולין כו' משמע דכשאינו פושע אין מקבלין והכא בנ"ד לאו פושע הוא כיון שאומ' אני מזומן לשמוע העדויות בב"ד פלוני. עוד אני או' בטעם זה דכתב הרי"ף ז"ל בתשובה בהפרש שיש בין מקיימין את השטר שלא בפני ב"ד ובין אין מקבלי' אלא בפני בע"ד כי מה שאין מקבלין מיירי בעדות ע"פ והעדות על הממון כי שמא אין העדות ברורה למעיד כמו שצריך ואם תהיה העדות בפני בעל דין לא יעיד בפניו כי יתיירא שמא יכחישנו וכמו שהביא בצ"ה ד"א שער פ' וכיון שכן אין ב"ד מקבלין עדו' שלא בפני בע"ד אלא כשהוא פושע שאינו רוצה לבא אבל אם רוצ' שתקובל העדות בב"ד אחר אין מקבלין אותו ב"ד זה כי שמא העדי' לא יעידו בפניו מה שהם מעידים שלא בפניו הטעם הג' דנראה דאחר שקבלו ב"ד עדות שנתקבל שלא בפניו צריכי' להודיע לבעל דין מה שהעידו עליו לדעת מה ישיב וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל ספ"ו אומרי' לו ולא אמרת בפניהן כך וכך או הידית מעצמך אם עמד ושלם מוטב וכו' אבל אם טען משטה הייתי בך או להד"מ כו' פטור וכו' ובנדון זה היו צריכין להודיע לה העדות ואלו תשי' היא שהעדים יודעים ששמעו שהיו מדברי' שניהם כ"ז שהיו ביחד ובזה יהיה ברור להם שלא באו לידי עבירה ואולי כי העדים היו מעידי' לדבריה בזה ואין כאן חזרת עדות כי בענין זה לא דברו בעדות וכן כיוצא מדברים אלו היתה יכולה לומר היא ואם יחזרו וישאלו את פי העדים יודו לדבריה ולא יקרא חוזר מעדותו כדאמ' וא"כ לא היו יכולין לדון עד שיודיעו לה כמו שכתבתי עוד טעם ד' דאף על גב דבשלחו לו ובהני גווני יכולין לקבל שלא בפני בעל דין היינו לקבל מאותו טעם דשלחו לו וכו' אבל לא לדון וכן מצאתי להרמ"ה זכרונו לברכה שכתב מדאמרי' כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולין הא הכא דלא אפשר למפסק דינא אלא בפניו אלא הכא לקבל' עדות בלחוד הוא ואפילו הכי טעמא דהוא חולה או עדיו חולין וא"כ אין ממשות בעדויות אלו לא מצד עצמן ולא מצד קבלת עדותן. עוד אני אומר על עדות יצחק בן ה"ר משה הכהן כי אין עדותו מתקבל' בב"ד כי נער בער אוכל ומשחק בשוק הו' ומה שכתבו הפוסקים דבן י"ג ויום א' אם הביא ב' שערות כשר לעדות היינו כשהיה מוחזק קוד' שהגיע לכלל שנים שהוא בן דעת ומבחין בין דבר לדבר הדומה לו והולך בדרך תום אבל מי שהוא ידוע קודם שהגיע לכלל י"ג שאינו מבחין בעדו' ואינו מקפי' לומר על הן לאו או איפכ' אין מקבלי' עדותו לכשיגדל עד שידעו שהו' מבחי' ומקפי' דיום גדלות אינו גורם אלא שנקרא איש חייב במצות לא תוס' דעת והרמב"ם ז"ל פ"ט מהלכות עדות כתב אנשים ולא קטנים אפי' הוא הקטן נבון וחכם הרי הוא פסול עד שיבי' ב' שערו' וכו' משמ' דכשהבי' ב' שערות אחר י"ג הוא כשר מיד מפני שהוחזק קודם ביודע אבל אם הוחזק שלא היה יודע אפילו גדל ויש לו ב' שערות אין מקבלין עדותו עד שידעו שנתיישב בדעתו כיון שלא היה לו חזקת כשרות ודבר זה תלוי בדעת הדיין ובנדון זה הנער יצח' הנז' לא היה קודם בחזקת מבחין ומקפי' ולא יצא מחזקתו זאת עד שיתבר' ואנחנו רואים אותו עוד היו' הולך בדרכי הקטנות וכן חבירו הפסול יצחק אלעמיש אע"פ שלא היה פסול לא יצא מכלל הבלי