מבי"ט חלק א קנ

והממונים מסכימים מדעת כל הקהל להסכימה היא לכלל הקהל המצוין בכל זמן כפי מה שנהגו כמו שכתבנו למעלה אבל בנ"ד שעשרה בני אדם שנשבעו שלא להסכים ושלא לחתום כו' כיון שנפטר א' מהם נתבטלה השבועה שכולם נשבעו יחד כל א' לדעת חביריו ולא יגמרו שום דבר אלא בהסכמת רובם אחר המשא ומתן במעמד א' וכיון שנפטר א' מהם לא יהיה המשא ומתן שלם ואינו במעמד אח' ואולי היה זה אומר איזה טעם במעמדם שהיה נכשר בעיני הכל וכן כתב הרא"ש ז"ל כלל ו' על הקהל שבררו בירורין לתקן תקנות כו' כי מתחלה תלו הדבר בדעת כולם שיהיו מוסכמים בדעת א' וכו' שאם מת א' מהם נתפרדה חבילה ואין לנשארים כח לעשות בלתי אם שמו הקהל אחר וכו' וכתב עוד כי אפילו שנתבררו מתחלה ללכת אחר הרוב אם מת א' מהם בטלה ברירה ובנ"ד שאמרו שילכו אחר הרוב ועדיף נ"ד מהאי דהשיב הרא"ש ז"ל שאלו לא נתבררו על פי הקהל אלא הם ביררו את עצמם שלא לחתום ושלא להסכים אלא מדעת רובם אחר המשא ומתן ביניהם במעמד והיינו מעמד כולם ונפקד מהם איש ועל כן נפטרו כולם רכה ועל השאלה החמישי' ששאלת על האפטרופוס שחלק המתנות למקבלי המתנות בצואת ראובן השכיב מרע ורוצה אלמנת ראובן להוציאם ממקבלי המתנות לגביי' כתובתה כי לא נמצאו בנכסי עזבון ראובן נכסים תשלום כתובתה ושאלת אם יש יכולת ביד האשה להוציאם או לאו: תשובה היה נראה דאין מוציאה מידם מה שקבלו דאף על גב דאמר רבא סוף פרק יש נוחלין גבי ההיא דאמר נכסי לפלוני אם אינו ראוי ליורשו נוטלן משום מתנה וסבר רב אדא למימר אין אלמנתו נזונית מנכסיו ואמ' לו רבא מי גרע גרעא השתא בירוש' דאורייתא כשראוי ליורשו אמרת אלמנתו ניזונת מנכסיו במתנ' דרבנן לא כ"ש וכן פסק הרמב"ם ז"ל פרק שמיני מהלכות זכי' דמוציאין לכתובה ולמזונות מידם משום דאין מתנת ש"מ קונה אלא לאחר מיתה כרבא ולא עם גמר מיתה כאביי וכ"ש הכא דהויא חוב דכתובה דעדיף ממזונות אלמנה דהוו תנאי ב"ד אפילו הכי אינה מוציאה מהם דנראה דהא דאמרינן דמוציאין היינו כשגבו קרקע לא מטלטלים דהא דכתב הרמב"ם ז"ל ואין אח' זוכה במה שצוה לו בין במקרקעי ובין במטלטלי אף לאחר מיתה לפיכך מוציאין לכתובה וכו' לאו דוקא מוציאין אלא כשגבו קרקע אבל במטלטלים נותנים לאלמנה קודם שיגבו מקבלי מתנה והיינו שמוציאין מהם שלא יתנו' להם דהא לא עדיף תנאי ב"ד מחוב אדרבא גרע דאינה גובה ממשעבדי ובעל חוב טורף משעבדי ואפילו הכי אינה גובה ממטלטלים שמכר או נתן הלוה וכ"ש למזונות שלא תוציא ממטלטלין שקבלו כבר מקבלי מתנה וכן נר' ממה שכתב רשב"ם ז"ל שם פרק יש נוחלין על ההיא דתניא שכיב מרע שאמר תנו מאתים לפלוני ושלש מאו' לפלוני וכו' לפיכך יצא עליו ש"ח גובה מכולם וכתב רשב"ם ז"ל יצא עליו ש"ח קודם שקבלו המעות א"נ כגון דהני מאתים ושלש מאות זוז שדות ששוות כך וכך דמים הילכך אפי' לאחר שגבו גובה ב"ח מהם דמקבל מתנה כיורש שויו' רבנן כו' ובמרדכי הביא תשובת רגמ"ה מס"פ דדיינים דפי' האי בריתא במקרקעי דפסק דמתנת שכיב מרע מפקעת מידי שעבוד כהר"ש מבונבירג ולא כדברי ר"י וריב"ש וכן כתב בחשן משפט סי' רנ"ג על האי ברייתא ומיירי שנתן להם קרקע או שגבו קרקע במעות שחלק להם שאילו גבו מטלטלי' לא משתעבדי לבעל חוב ע"כ הרי לך דמקבל מתנת שכיב מרע שגבה דאין מוציאין אלא שמצאתי בנמקי יוסף בפי' ברייתא זו שכתב ואפי' תפש כל א' מטלטלי' מוציאין מידו שלא אמרו אין דין קדימ' במטלטלי' אלא בב"ח ודלא שעבדינהו באגב וזה ברור ע"כ דמשמע לפי זה דדוקא בב"ח מאוחר התופש או קונה או מקבל מתנת בריא הוא דאין מוציאין מידו משום דאין דין קדימה במטלטלין אבל מקבלי מתנת שכיב מרע התופש מטלטלין מוציאין מידו לתת לב"ח ואפי' לכתוב' בנין דכרין ולמזון האשה והבנות ובחשן משפט סי' קי"ג כתב אבל נתנם מתנת שכיב מרע גובה מהם ע"כ הפך ממה שכתב בסי' רנ"ג ונראה דטעמא משום דלא קנה כלל מקבל מתנה אלא לאחר מיתה כדאמר רבא התם ונכסים אלו כשמת זה לא חל עליהם שום חיוב כיון שאין נכסים אחרים לפרוע לב"ח שהיה חייב מקודם מיתה ולמזונות האשה והבנות שנתחייב עם גמר מיתה וכשתפס מקבל מתנה מוציאין מידו דהוי ליה כאניש דעלמא דתופס על מה שאינם חייבין לו דמוציאין מידו ונותנין למי שהוא חייב והכא מקבל מתנת ש"מ זו כיון שהמצוה לא היה חייב לו שום דבר ולא היה לו כשצוה נכסי' אלא כדי החוב או כדי המזונות לא חלה המתנה והוי כתופש בנכסים אחרים כדאמ' ולא כב"ח מאוח' שהוא תופש מפני שהיה לו זכות בנכסיו בחיי לוה ולכך כתב הרמב"ם ז"ל לפי' מוציאין לכתובה האשה ומזון כו' שהרי' במיתתו נתחייבו ר"ל עם גמר מיתה ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה וא"כ לא חלה המתנה כלל ואם תפש מפקינן מיניה אפילו ממטלטלין כמו שנראה מפשט לשון הרמב"ם ז"ל ולפי זה בנ"ד אפי' היו מטלטלי' ונמכרו המטלטלי' ונפסדו היו גובים מן המוכרים כי לא היה עליהם שום חיוב כמו שכתבתי ואם היו אלו המעות באים מכח מטלטלי' שמכרו אפי' היו ביד היתומים לא היה ב"ח גובה מהם וכמו שהביא באבן העזר סי' קי"ב בשם הרא"ש דפליג ארבינו האיי ז"ל וקאמר דכיון שמכרום ואינם יכולין לטרוף מהלקוחות גם במעות אין להם כלום והם של הבנים ואפילו בקרקע שהיה ביד היתומים והיה עליו מלוה על פה על אביהם אם קדמו יתומים ומכרו אין מלוה על פה טורפת מלקוחות ואף אינו גובה מן הדמים וא"כ אם נתנום למקבלי מתנה אינם מוציאין מידם שהרי של יתומים הם לא כשחוב הוא בשטר ושעבוד מטלטלי באגב ונ"ד עדיף שהיא כתובה כמו שנכתב ובמשרים ג"כ נתיב כ"ו חלק שלישי הביא בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל ובפ' מי שמת תמה הרשב"א ז"ל על רבי' האיי ז"ל שכתב דמזונות הבנות ממעות שביד היתומים שמכרו היתומים וכתב כדברי הרא"ש ז"ל דכיון שמכרו אינן יכולות לגבות מהם והפסידו וכתב הא למה זה דומה למלוה על פה שיצא על היתומים ומכרו נכסים שאינו גובה מן הדמים שבידם דלא הני זוזי שבק אבוהון ע"כ ולשון זה הביא בח"מ סי' ק"ז ונר' לי דלמדו זה ממאי דאמרי' פי חזקת הבתים ומטלטלי לב"ח לא משתעבדי ואע"ג דכתב ליה מגלימה דעל כתפי' ה"מ דאיתנהו כו' אבל ליתנהו בעינייהו לא דמשמע אפילו המעות בעין כיון שהגלימה אינו בעין לא ובנ"ד דאלמנה תובעת כתובה מוציאין מהם כמו שכתבתי ואם אלו המעות שנתנו לאלו מקבלי מתנה נמצאו בנכסי המת ונתנו להם כל שכן דמוציאין מיד' אם הם בעין כמו שכתב בח"מ סי' ק"ד שהרי הם נכסי לוה ממש והם בני חורין כנדון זה ואפי' אינ' בעין חייבי' כי אלו שתפסום לא היה להם על המעות שום חיוב כי לא חלה המתנה כמו שכתבתי והוו כמי שתפש מטלטלי' וכן נראה ממה שכתב הרשב"א דלא הני זוז שבק אבוהון נר' שאם היה מניח אביהם אלו המעות היו גובים מהם מיד היתומים וא"כ אפי' הם עתה ביד מקבלי המתנה כיון שאין להם שום זכות עליהם כמו שכתבנו מוציאין מה' מי שיש לו זכות בהם ואפי' הוציאו המעות כדאמ' ואפי' היה מלוה ע"פ היו מוציאין מידם למלוה בשטר וכתובה דאיכא שעבוד מטלטלי אגב. עוד אני אומר אפי' לסבר' האומרים שאין מוציאין המטלטלין מידם כדאמרן לעיל היינו למזון האלמנה והבנות או למלוה ע"פ ואפי' למלוה בשטר שאין בה שעבוד מקרקעי ואגבן מטלטלי אבל כשיש לקודם שעבוד מטלטלי' מעות נמי הוי בכלל השעבוד שהרי בכל ש"ח הוא מזכיר סך זוזים או מעות ושהוא מחויב לפרוע הזוזים והמעות בעין והרי הוא כאלו הקנה המעות בפירוש אגב קרקע דמטבע שהוא בעין נקנה אגב קרקע ואם כתב דאקנה הוי המעות ג"כ בכלל אע"פ שלא היו אותם המעות בעין בשעת הקנין ורבינו ירוחם כתב נתיב כ"ד דאם אמר נכסי לפלו' הכל בכלל מטלטלי ובגדים וזוזי ושטרות כו' וכן כתב בצרור הכסף דרך חמישי שער שלישי דשטרות ומעו' הוו בכלל נכסים ובפי' הכתובה כתב הר"ש ב"ר צמח ז"ל כי מעו' הם בכלל נכסין וקניינין הכתו' בכתוב' וא"כ בכל הכתובות כתוב נכסין וקניינין והוו המעות בכלל מה שכתוב אח"כ שעבד מקרקעי ואגבן מטלטלי נכסין דאית להון אחריו' ודלי' להון הכל נכנס אגב מקרקעי כמו שכתב שם וא"כ אלו המעות שנמצאו ונתנום למקבלי המתנות מוציאין אותם כמו אם היו מטלטלי' הנקני' אגב שמוציאין אותם מדינא מיד מי שקנאם עוד אני אומר דהא דכתבו המפרשים דמעות הבאים ממכירת הקרקעות או המטלטלין אין מלוה גובה מהם כמו שכתבנו למעלה היינו במלוה ע"פ כמו שכתבו בפירוש אבל בשטר מטלטלי אגב מקרקעי אם מכרו קרקעות ומטלטלים והדמים בידם גובין מהם ואפי' בשטר בלא אגב אם מכר מקרקעי גובין מהם וא"כ כתובת אלמנה זו שכתוב בה אגב גובה ממעות אלו כדאמרן לעיל אם הם באים מכח מקרקעי ומטלטלי ובכי הא אמרי' בעלמא מה לי הן מה לי דמיהן וא"כ ואפי' גבו את המעות מקבלי המתנה יוציאום מידם דאתי מכח שעבוד ובנמקי יוסף פ' יש נוחלין כתב ומיהו אם היורשי' אחר שזכו או מקבלי מתנ' אלו מכרו או נתנו במתנת בריא הפסיד' ע"כ והיינו למזונות האשה כדמשמע התם אבל לב"ח או כתובה דכתיב בהו אגב אפי' הוציאום חייבים לשלם דכל דאתי מכח שעבוד חייב כיון שהדבר המשועבד אינו בעין והרי מעות אלו שהוציאו' אינם ניכרים בעין ביד מי הם דדוק' כשהקרקעות והמטלטלין הם בעין הוא דאזיל מלוה בתריהו אבל לא כשאינם בעין הגע עצמך שהיו פירות משועבדין לו ואכל' היורש מי לא משלם להו הא משתרשי ליה וכן מטלטלי' שנשתמש בהם עד שבלו וכלו חייב לשלם וכן מעו' אלו שהוציאן הרי נהנה מהם ואפילו אינם ניכרים איפה הם חיי' לשלם ובצרור הכסף דרך ראשון שער שביעי כתב דאם קונה הקרקע המשועבוד מכרו לאחר אין למלוה על המוכר כלום ולא על המעות אלא ילך ויגבה השדה מן הקונה אותו והיינו משו' דמוכר זה לא היה עליו חוב אלא מה שקנה קרקע משועבד והרי יצא מרשותו והו' בעין ביד מי שקנאו אבל היורש שמכ' הקרקע שהיה משועבד לחוב אביו ואין לו בו שום זכות עד שיפרע החוב אם מכרו והמעו' הם בידו חייב לפרוע לב"ח ודמי שעבודו הן וכשמכ' השני למי שאין אדם יכול להוצי' ממנו כתב דמחייב משום דמלוה טוען מסרת מטלטלי' המשועבדי' לי בידא דלא מצינ' לאישתעויי דינא בהדיה והוי מזיק שעבודו של חבירו שהוא חייב כמו שפסק הרי"ף ז"ל פ' השולח דדינא דגרמי הוא וכן הוא רמוזה פ' המניח וכן כתב רבי' ח' וכו' הילכך אי קנה מטלטלי' המשועבד' לאחר באגב ומכרן לגוי או למי שאינו ידוע ואי איפש' להוצי' ממנו חייב לשלם מדינא דגרמי לפי שהזי' שעבוד חבירו וכן כל כיוצא בזה וכן דעת הרמב"ן ז"ל בתשובה עכ"ל ובפ' שביעי דהלכו' חובל פסק הרמב"ם ז"ל דמזיק שעבוד חבירו חייב ונרא' דזהו כשאין ליורשין שמכרו מעות לפרוע למלוה דאם יש להם כיון שהם מכרו המטלטלי' המשועבדין וקבלו המעו' חייבים לפרוע מהן ואפי' הוציא אלו המעו' אם יש להם מה לפרוע חייבי' שהרי אם המוכ' חייב מפני שהזי' שעבוד חבירו עליה דידיה הדר שמכרו דבר המשועבד ואפוכי מטראתא למה לי ויפרע זה למלוה ויחזור ליפרע מן היורש כמו שכתב הראב"ד וכמו שהביא בח"מ סי' ק"ד יפרע היורש מדין מזיק ומצאתי שם בצרור הכסף על מלוה בעל פה הקודמת למלוה