מבי"ט חלק א קנא

בשטר ויש מטלטלין ואע"ג דמטלטלי דיתמי משתעבדי בזמן הזה מתקנת הגאונים לא אתיא תקנת הגאוני' ומפק' מידי מלוה בשטר שנשתעבדו לו מדינא באגב ושטר קודם וכתב וז"ל ודוקא במטלטלין ידועים ללוה אבל אם פרעוהו היתומים במעות מה שגבה גבה אותו שבמלוה על פה אלא אם יש עדי' שאותם המעות היו מן הלוה ע"כ משמע דמעות שנמצאו ללוה אפי' גבאן אותו שבמלוה על פה מוציאי' ממנו למלו' בשטר שיש בה שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי ומשמע דאפילו הוציאו המעו' חייבים לשלם וכמו שנכתוב להלן וכ"ש בנדון דידן דמלוה בשטר והיא הכתובה קודמת למתנו' ואפי' היו המתנו' מתנו' בריא ואפי' היתה מלוה ע"פ וא"כ מוציאי' המעו' מיד מקבלי מתנו' ואפי' הוציא אותם דהא חשבינן להו הכא למעו' כמטלטלי הנקנין אגב ובשע' מ"ג ב"ח עניני גבוי' חוב כתב דב"ח מאוחר שתפס מטלטלין שלא כדין ולא הספיק המוקדם לתבוע עד שמכרן אעפ"י שהמעות בעין אינו חוזר אלא על הלקוחות ואם מכרן לגוי או למי שאינו ידוע שא"א להוציאן לעולם חייב לשלם מדינא דגרמי לפי שהזיק שעבודו של חבירו אך אם הלוקח והמטלטלין מצויין ילך ויגבה מהן וכ"ש בכתובה שהמעו' הם בכלל נכסין כמו שכתבנו למעלה וכי היכי דמטלטלי אפילו מכרן אם אינו ידוע ביד מי הן הוי כמזיק שעבוד חבירו דחייב כדאמרן לעיל הכי נמי הני מעו' כיון שחל שעבו' עליה' שהרי מוציאי' אותם מיד מלוה ע"פ למלוה בשטר באגב אם הזיק שעבודו חייב וכיון דהוציאום ואין האשה יכולה לטורפ' שאינ' ידועי' מקבלי המתנה אלו חייבין לשלם ובחשן משפט סי' ק"ז כתב ונ"ל שאם מכרו קרקע שחייבים לשלם ולא מטעם חוב אביהם אלא מטעם מזיק שעבודו של חבירו דקיימ' לן שהוא חייב ואין לך מזיק גדול מזה כו' משמע דבמטלטלי דשעבד באגב נמי ומכרן חייבי' לשלם דהא דכת' בסמוך דבמטלטלין אינו חייב היינו כשלא כתב אגב אלא שבא לגבות מהם מתקנת הגאונים ז"ל ואע"ג דכתב בשם אביו הרא"ש ז"ל דליכא הכא מזיק שעבוד הרי חילק הוא בזה והבאנו למעל' מה שכת' על מוכר קרקעי המשועבד סברת הרמב"ן ז"ל דמזיק שעבוד חייב וכמו שהביא ג"כ בשם ר"ח והרי"ף ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל פרק שביעי מהלכות חובל ומזיק וכתב המ"מ שסוב' כמו הרמב"ן ז"ל בענין זה ובפרק י"ח מהלכות מלו' כתב דעבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו חיי' לשלם מדין מזיק שעבו' חבירו ונרא' דאפי' הרא"ש לא כת' דאין חייבי' אלא כשהית' מלוה ע"פ דאם מכרו לוה נמי לא טריף ליה מלוה אבל אם היה מלוה בשט' חייבין היינו דכת' למעל' ואין לך מזיק גדול מזה שהכניסו למקום שאינו יכול לגבותו וכן הרא"ש עצמו כלל פ"א סי' ט"ו כתב לשון זה ויתומי' שמכרו בנכסי אביהם ויצאו ב"ח ואינם יכולום לגבות הנכסים מיד הלקוחות אין ב"ח יכולין להוציא ואי מלוה בשטר אמאי אינו יכול לגבות מן הלקוחות ולמעל' בסי' ק"ד הביא בשם הראב"ד ז"ל גם כן מה שכתב דהוי מזיק שעבודו של חבירו וקרי ליה שעבו' אפי' שהי' מלוה ע"פ מה שהיה חייב ראובן לשמעון ואם כן מקרקעי ומטלטלי באגב נמי אם מסרם ביד מי שאין יכול להוציא ממנו הוי מזיק שעבודו וחייב וה"נ לא שנא במעות שהן בכלל השעבוד כדאמר' דאם הוציאום ואינם ידועים חייבים לשלם מדין מזיק שעבוד חבירו כדאמרן כלל העולה נ"ל שאם כשנתן האפוטרופוס מעות אלו למקבלי המתנות לא נשאר בנכסים כדי כתובה האלמנה מוציאין מידם לפי מה שהבאתי למעלה מנמקי יוסף שכתב ואפילו תפש וכו' עם הטעם שכתבתי דהוי כאיש בעלמא שתפש שמוציאין מידו כיון שלא היה לו שום זכות בחייו אלא לאחר מותו ואם כן מה לי תפש מעות או מטלטלים ואפילו הוציאום כדאמרן טעם שני אפילו היתה מתנת בריא או מלוה ע"פ כיון שהחוב הקוד' הוא בשטר ומטלטלי אגב מקרקעי מוציאין מיד היתומים המעות שמכרו בהן קרקע המשועב' דהא דכתבו הרשב"א והרא"ש דאין מוציאין היינו למלוה על פה כמו שכתבתי למעלה וכיון שהמעו' הבאי' מכח דבר אח' המשועבד קרקע או מטלטל מוציאין מידם הכי נמי אם הוציאום מידו וקנה מהם דבר אחר מוציאין מידו דהא משתרשי ליה ואפילו הפסידם חייב לשלם משאר נכסיו כי כשמכר הדבר המשועבד נתחייב בהם כמו תורת חוב ואם המעות שנתנו להם היו בעין כשמת המצו' מוציאין גם כן מידם כמו שמוציאין מיד היורשים כדמשמע מלשון הרשב"א ז"ל דלאו הני זוזי שבק אביהון דמשמע דאי מידע ידיע דשבקן אבוהון מוציאין מידם וכמו שכתב בצרור הכסף אלא אם יש עדים שאותם המעות היו מן הלוה כמו שהבאתי למעלה ואם כן אפילו הוציאם חייבים דהוו כמי שמוציא מעות של אחרים דכיון דמעו' אלו הוו בכלל שעבו' אפי' הוציאו' חיי דומי' דמוכ' קרקע המשועב' דאע"ג דמלוה טורף הקרקע ולא הדמים שביד יורש שמכר אפי' הכי היורש חיי' לפרוע למי שקנ' הקרקע וטרפוהו ממנו והם חוב עליו אפי' הוציאו' וה"נ יכול המלוה לגבותם ממנו מדינ' דר' נתן ומעיקר' נמי אפוכי מטרתה למה לי כאן שהוא חייב לקונה והקונה למלוה יקח ממנו כי הוא היורש ובידו היה דבר המשועבד למלו' וכמו שהבאתי למעל' ונכסוהי דבר אינש אינון ערבין ליה עד שיהי' נפרע המלו' מחיובו כל מה שבא מכח נכסי הלוה הוא בכלל החיוב ואחר שיש שעבוד בשטר בכל נכסיו סליק ליה דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח והכל משועב' ואם היורש או אחר מוציאין או מפסידים אות' הם חייבין לשלם כדאמרן וכ"ש בכתובה דמעו' נמי הוו בכלל לישני יתירי דכתיבי בכתובה כדאמרן לעיל טעם שלישי מדין מזיק שעבו' חבירו דהני זוזי משתעבדי לכתוב' כדאמרן ומקבל מתנה מוצי' אות' ונותנם למי שאינו יכול להוציא' מידו או אין ידוע איפה הם הוא מזי' שעבוד חברו וחייב כדאמרן לעיל והרשב"א ז"ל בתשובות המיוחסות להרמב"ן ז"ל סי' נ"ו כתב על אשה שהיתה חייבת חוב בשטר ונשאת והפסיד הבעל מקצת הנכסים ובא ב"ח לגבות מן הבעל דמשום מזיק ליכא דלא אמרו מזיק אלא במזיק ממש כגון שורף שטרו' של חברו וכו' אבל ב"ח שמכר לאחר מטלטל ששעבד לב"ח והלוקח והמקבל מתנה אכלום אין אלו חייבי' שהם לא הזיקו כלום אלא המוכרן להם והנותנ' אבל הם בדין זכו בהם והוציאו' שאם אני אין אומ' כן כו' ע"כ ונר' דמוד' הוא בדינ' דמזי' שעבודי' דחברי' דחייב אלא דסובר דהמוכ' או הנותן הוא המזיק לא הקונ' או המקבל דבדין זכו ולהכי אין הבעל חיי' אלא האש' אבל במקו' שאין על מי יחול החיו' שאין כאן מוכ' או נותן בשע' נתינ' שלאח' מית' נתן להם האפוטרופו' ואין לו שום זכו' במה שנתן אלא שהו' כשלי' בעלמ' ומקבל מתנ' לא זכו בדין דאין להם זכי' אלא לאח' מיתה וכיון שלא היה בכל הנכסים כדי כתובות אלו עם אלו הנ' פרחים א"כ הוו כנכסי דידה וחייבים להחזירם אפי' אכלו' דהוי כמי שלקח מה שאינו שלו ואכלו דחייב להחזיר כגוזל ומניח לבניו לפני יאוש דאפי' אכלו חייבים לשלם ובתשובות הר"מ ריקנטי סי' תקי"ח כתב על מתנת בריא ויש מי שאומר שמקבל מתנה יש לו דין ב"ח מאוחר דקי"ל מה שגבה גבה כו' וי"א שאין דינו כב"ח מאוחר שאותו דין הו' מה שגבה גבה שכן נתן המעות אבל מקבל מתנה לא מפקיע שעבוד מטלטל שהרי לא נתן המעות כלל ונהי דקונה מפקי' מקבל מתנה איני מפקי' וראיה מדאמ' עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו דלית ליה קלא ואם נתנו במתנה ב"ח גובה ממנו אבל רבינו חננאל ורשב"ם ור"ת ור"י שוין בהא דמתנ' מפקע' משעבוד כמכר ע"כ משמע דלא פליגי הני רברבי אי"א אלא במתנת בריא אבל מתנת ש"מ מודו דמה שגבה לא גבה והיינו מטעמא דאמרן דהוי כמאן דתפיס דלאו דיליה דמפקי' מיניה ואם אכלו או הפסידו משלם כדאמר' והיינו נמי במטלטלין דלא שעבדינהו באגב דאי שעבדינהו באגב אפי' במתנת בריא לא גבה ומפקינן מיניה וכ"ש במתנת ש"מ כדא' את זה ראיתי ונתון אל לבי להשיב בחכמ' חמשת שאלות של כ"ת כי שאלו' חכמים ותיקי' הנה וכולן היו צריכות עיון וידעתי כי אתה וחבריך חכמים שכמותך היותם מגיעים עד תכליתן אלא ברוב ענותכם לא רצית' לסמוך על עצמכם וששאלתם לזקן בשנים מכם וגם אני נתקשיתי בחמשי' והוצרכתי להאריך בה ועמכם חכמה ותשיה להבין הדברים על בוריין נאם הצעיר דורש שלומכם ומתפלל לאל יתברך על הרחבת גבולכם בתלמידים המביט: שאלה רסו ראובן שנשא אשה והיה אמו' בנכסים בעיני כל העם היודעים אותו. והיא הביאה עמה ג"כ נדונייתא תכשיטי זהב וכסף ומלבושים ושמושי ערש וכתב לה כתובתה כמנהג העיר מוקדם ומאוחר נדוניא ותוספות ובתו' שנתו לנישואין נפטר בלי זרע ואחריו נפטרה היא קודם שנשבעה שבועת אלמנה ואין בשטר הכתוב' נאמנו' לא לה ולא ליורשיה מורה צדק ידין דין זה שבאו יורשיו ותובעים כל הכתובה שהכניסה וגם מה שהיה לו בין רב בין מועט ובאי' בטענ' שלא נשבעה שבועת אלמנה והואיל לא נשבעה אי' ליורשיה דין כתובה ולא תוספ' כלל מה תהא דינו בזה בפרטות ושלום: תשובה כל נכסי נדוניתה שהם בעין אין האלמנה צריכה שבועה ליטול אותן כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פי"ח והנכסים עצמן שהן נדוניתה נוטלת אותן בלא שבועה וכיון שהי' נוטלתן בלא שבועה אם מתה יורשיה נוטלי' אותה ג"כ כן כל מה שהוא מנכסי מלוג או מה שנתנו קרובותיה במתנה כל מה שהוא בעין נוטלי' כי לא היתה צריכה שבועה וכמו שכתב בטור א"ה סי' פ"ח דבין נכסי צ"ב או נ"מ נוטלה בלא שבועה וכל מה שנתנו לה הוי כנ"מ וכן כל מה שהיתה הוא מוחזקת בו מחיים מנכסי הבעל אמרי' (דאין) אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש המרדכי פרק כל הנשבעי' נאם המבי"ט:. נשאלתי על שטר א' שכתו' לכל מוציא שטר זה בעדו והוציאו אדם אחר לא הלוה הנקוב בשם בשטר ופרע לו הלוה קצת ואח"כ בא מלוה ושטרו בידו ותבע ללוה והשיב לוה שפרע קצת למוציא הש"ח כמו שכתוב בשטר לכל מוציא שטר זה בעדו וראיתי מי שדן והביא על זה תשוב' הרא"ש ז"ל שהביאה בנו בח"מ סימן ס"א שנהגו בשטר כזה שלא לגבות אלא בהרשאה והלוה ראה זכות לעצמו תשוב' הרשב"א ז"ל סי' תתק"כ שכתב שחייב הלוה לפרוע למוציא שטר אף בלא הרשאה ואני או' דלא פליגי אהדדי דהרשב"א ז"ל כתב לפי הדין כשאין מנהג והרא"ש ז"ל כתב לפי המנהג גם כי בדין היה חייב לפרוע ונראה לי לומר לדעת הרא"ש ז"ל לפי המנהג הוא דאין ב"ד גובין בשטר ההוא שאין מחייבים אותו לפרוע כיון שהוא מנהג לכתוב הרשאה כשבא לגבות בבית דין אבל אם מוציא שטר זה עצמו הוציאו והראהו ללוה ופרע לו מה שפרע לו מכח השטר שהוציא ליכא בזה מנהג דלא כ"ע מנהגא גמירי ואינו חייב לחזור ולפרוע למלוה עצמו כיון שנתחייב ג"כ למוציא ויש כיוצא בזה מי ששולח כתב למי שחייב לו שיתן מה שחייב לו לפלו' ונתנו אין הנותן חייב באחריותו כיון שנתנו למי שכתב הוא אבל אם אינו רוצה לתת לשליח אינו נותן שאין זה בעל דינו עד שיבא בהרשאה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"א ופ"ב בהלכות שלוחין וה"נ לפי המנהג אין מגבין ב"ד בלא הרשאה אבל אם הוא רוצה לתת מפני שראה השטר שהוציא זה בידו הוי פטור ולא מחייבינן ליה לחזור ולפרוע ואין בזה מנהג: וכן יש להביא ראיה ממה שהביא הרא"ש פ' איזהו נשך בשם ר"ת על ההיא דרב נחמן דאי שמיט ואכיל לא מפקינ' מיניה דאם מכר לחברו ש"ח בעדים אע"ג דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה אם קדם הלוקח וגבה החוב אין המוכר יכול לחזור בו ע"כ ומשמע דאינו יכול לתבוע ללוה ולומר לו לא היה לך ליתן חובי עד שיראה לך שקנאו כדין קניית