מבי"ט חלק א קלז

ממנו בפחות והוי כאלו פי' כי קצת מן המנה מה שעלה לשלש' שנים יהיה הבית ממושכן עליו והשאר יפרע לזמני' הנז' והוה המלו' שיש אחריו' עלי' בכל הנכסי' והרי שהוא מלוה לו ע"ז והו' שוכר ממנו בפחות אם הוא ידוע כי סך הנכייתא הוא פחות ממה ששוה השכירו' אם לא הי' מלוה לו מעות ולדעת הרמב"ם אם קצב מה שפוחת לו מן השכירו' עד שיחזיר לו ההלוא' הוי רבית של תורה כמ"ש ראש פ"ו אלא שאם לא קצץ בשעת ההלוא' אלא שהאריך לו זמן הפירעון על מה שהי' חייב לו כי הכא שנר' שקודם כתיב' השטר הי' חייב לו המנה אינו אלא רבי' דרבנן כמש"ש פ"ו ולדברי הראב"ד והרמב"ן והרשב"א ז"ל הוי רבית קצוצ' כיון שהרויח לו זמן בשביל זה כמ"ש הרב מ"מ שם: וא"כ אין אנחנו צריכין ליכנס בזה מצד חוב שקדם כמ"ש בטענה הא' ולא לדחיי' טענה זו כי אינו זה משכנתא בחוב שקד' כי הי' מלוה על כל נכסי' מקרקעי ואגבן מטלטלי וסך הנכיית' הוי כשוכר בפחות כדפי': וכן אינה משכנתא דסורא כדחייהו הטענה הב' משום דלא כ' הכי וכמ"ש למעלה וא"א לפ' שינכה כל החוב ותהיה משכנתא דסורא במשלם שניא כמ"ש שהרי הוא מחוייב לפרוע לו כל חובו לזמני' הנז' ואיך ינכה או מה ינכה וכל מ"ש בטענ' זו אינו נכון ומ"ש חובו במעות אחרים וכו' לא היה צריך אלא עד שישלם חובו והוא מובן שאינו נכיית' אלא שילום מעות וכן אם יפרע עד הזמן שיפרע היה מספי' שתכתוב אם יפרע: עוד כתבת דאף בקובע זמן לומר משכן פלו' לפלו' בית עד ג' שנים בנכייתא כך ואם לא תפדה אז תהי ממושכנת עד כך שנים ובמשלם שניא משכנתא דסורא היא ואני אומר דכיון דיכול לפדותה בסוף שלשת השנים הרי היא משכנת' בנכייתא באלו ג' שנים ואסירא וכשלא פדוה ונעשי' משכנת' דסורא כמו מה שהתנ' מתחל' פנים חדשו' באו לכאן ומהשת' נעש' היתר לו בג' שני' הראשוני' והרי הוא כאלו עשה עכשיו שטר אחר על משכנת' דסורא ואינו זה משכנת' דסורא בקובע זמן כמו שכתבת משמע דמשכנתא דסורא אף בקובע זמן היא ע"כ ולא היא דמה שקבע בו זמן הויא משכנתא בנכיתא ואסירא ואחר שלא פדאה שנעשת משכנתא דסורא כפי תנאו שריא מאותו זמן ואילך כדפי' כ"ש כי בנ"ד לא הוזכר דבר זה כמו שהוא מבואר בלשון השטר שאין בו זכר משכנתא דסורא: וגם מה שכתבת דהרשב"א והר"ן פי' דהא משכנתא מיירי במשכנתא דסורא לא היא שהרי כתב שם מ"מ פ"ז בשם הרשב"א ז"ל דפי' שאינו משמט אלא כשעברה שמיטה כשהיתה המשכנתא לזמן ועבר הזמן כו' ואם כן הרי עבר הזמן ועדיין חייב לו מעות ומשמט' שביעית ומשכנתא דסורא אינה אלא במשלם שניא תיפוק בלא כסף: וביאור מסלקי ולא מסלקי הוא אפי' במשכנתא בנכיתא כשקצב זמן ידוע לאותה משכנתא דרך משל לעשרה שנים משכן לו שדהו בנכיתא סך ידוע לשנה אתרא דמסלקי הוי שיכול לסלקו כל זמן שיביא לו המעות אפילו תוך העשרה שנים ואין צריך לפרש כיון שנהגו כן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פי' ואתרא דלא מסלקי הוא שאין יכול הלוה לסלק אותו כל עשרה שנים הנז' אבל אחר כך יכול הוא לסלקו ואם כן באתרא דמסלקי הוי כמלוה בעלמא כיון שהלוה יכול לסלקו תוך הזמן דאף על גב דמלוה אינו יכול להסתלק ולתבוע מעותיו תוך הזמן אחר הזמן יכול הוא לתבוע מה שנשא' לו כיון שכלו ימים שקצבו במשכנת' ולהכי משמטת שביעית לאחר הזמן ובמקום שאין מסלקי' עד אחר הזמן הויא כמכר לאותו זמן כיון שבכל אותו זמן הקצוב לא הי' זה יכול להסתלק ולא זה לסלקו ומהכי אפי' אחר זמנו אינו משמט שאר המעות עד שיפרענו דכיון שהית' מכורה אצלו כל זמן המשכונא גם השתא הוי ברשותו עד שיפדנה וכמכורה בידו הוא ואין שביעית משמטתו וכמו שכתב בנמקי יוסף ונראה דמלוה אינו יכול לתבוע מעותיו אפילו אחר תשלום זמן הקצוב משום דהוי כמכור' אצלו כנז' אפילו שלוה יכול לסלקו השתא אחר שעבר הזמן ואפ"ה לא דמי למשכנתא דסורא דלוה יכול לסלקו והוא אינו יכול להסתלק ושריא דהתם מעיקרא היתה ממושכנת לכל השנים שעולים המעות שנתן עליו ובמשלם שניא תיפוק כו' אבל הכא לא משכנ' אלא לי' שנים אסירא כיון שמתחלה לא נתן כל המעות בתורת שכירות עד משלם שניא דהא דפי' הרשב"א ז"ל לתרץ היאך משמט' אם המלוה אינו יכול לתבוע מעותיו ומשמע דאיירי במשכנתא בלא נכיתא וכתב דאיירי לאחר כלות זמן הקצוב צריך לומר כן אפילו הויא משכנתא בנכייתא לענין מה שנשאר מן המעות ולמאן דאסר אפילו בנכיתא לא דמי למשכנתא דסורא דשריא כדפי' דהתם הוא כמכורה לשכירות כל אותן השנים שאינו יכול לסלקו ומ"ה אפילו אחר כך אינו משמט עד שיפרע לו מה שנשאר מן הניכוי והרמב"ם ז"ל כתב שיש מי שהורה שמשכונה זו היא בניכוי וכתב במ"מ כי זאת הסברא עיקר ולכן צריכין אנו לתירוץ הרשב"א גם לסברא זו ולהרשב"א עצמו שתירץ זה כתב עליו נמוקי יוסף דסבירא ליה דמשכנתא בנכייתא שרי והרב מ"מ כתב ג"כ דהרשב"א מקיל מכולם ואו' שכל בניכוי אפילו בית וכו' ואם כן אין קושי ממה שכתב' דלאו ברשיעי עסקי' והרמב"ם ז"ל שהוא מעמידה כמנהג בטעות או בעכו"ם או בחוטא היינו משום דפשטא דמימרא דרב פפא ורב הונא דקאמר האי משכנתא באתרא דמסלקי כו' אין ב"ח גובה וכו' איירי בלא נכייתא מדקאמר אין ב"ח גובה ממנה ואין הבכור נוטל בה פי שנים ושביעית משמטתה דמשמע בכל דמי דמשכנת' אבל אפשר לפרשה במה שנשאר מן הנכית' כמו שכתב הרמב"ם ויש מי שהורה והוא עצמו סובר למעלה פ"ו דנכית' בשדה מותר אפילו בלא משכנתא דסורא ובין כך ובין כך אין כאן משכנתא דסורא: גם דחיי' הטענ' הג' שכתבת דלדעת הרא"ש ובנו ורבי' ירוחם כי היכי דלוה מצי מסלק מלוה נמי הרי כתבתי דלדעת הרמב"ם ז"ל אינו כן כמו שכתב הרב מ"מ ואפילו לדעת הרא"ש ז"ל הכא בנ"ד יודה דאסור דלא ניתנו מעות אלו משכנתא על הבית אלא חוב על כל נכסיו כמו שכתוב בשטר והוי כמתני' דתנן המלוה את חבירו וכו' לא ישכור ממנו בפחות וכו' וכמו שכתבתי למעלה ואפי' יהיה טעם שריות' דמשכנתא דסורא משום דהוי' כמכר כמו שכתבו קצת מן המפרשים ז"ל הכא ליכא משכנתא דסורא ולא פרכינן לטעמא דידיה: ועל הטענה הד' דכתבת דכל אותם גדולי' סברי דיוכל לכופו לפרוע בעוד הבית קיים כ"ש אם יפול דיוכל לכופו לפרוע וכן נראה דעת ר"מ שכתב בהיתר המשכנתא דסורא משום דדמי לשכירות והמקדים דמי שכירות ודאי אם נפל גובה וכו' ע"כ דבריך בזה ולא השגחת בו כל הצורך כי לדעת הרמב"ם ז"ל פשיטא כי במשכנתא דסורא אינו יכול לכופו המלוה ללוה שיפרע לו מה שנשאר מן השנים שהוא רוצה להסתלק מהם שהרי נתן את הכל בתורת שכירות וכמו שכתב והתנה עמו אחר עשר שנים תחזור קרקע זו לבעליה חנם והוא פי' במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף כי הכוונה היא שלא יוכל המלוה לכוף את הלוה שיפרענו המלוה אלא שיחזיר לו הקרקע חנם וזהו תנאי שמתנה הלוה עם המלוה וכמו שכתב מ"מ אלא במשכנתא דסורא וכשהתנה הלוה כמו שכתב רבי' ואף הרמב"ן ז"ל אבל לא התנה המלוה עם הלוה שיוכל לתבוע ולכוף אותו שיפרע לו המעות תוך הזמן אחר שינכה מה שעבר מזמן השכירות כי אף על פי שבשכירות אינו כן כי השוכר והמשכיר שוים ואין אחד מהם יכול לחזור תוך זמן השכירות או תוך זמן שישכור המשכיר דמי שכירות שהקדים לו השוכר היינו משום דמתחלה לכך ניתנו המעות לשכירות והשכירות הוא כפי מה ששוה הבית אבל הכא דרך הלואה ניתנו כמו שכתב כיצד כגון שהלוהו כו' ומה שכתב שאין זה אלא כמי ששכר בפחות היינו לגבי מלוה שכתב עליו ובמשלם שניא כו' וגם שכירות זה הוא בפחות כמו שכתב אפילו היה שכרה שוה אלף בכל שנה והוא שכרה בעשרה לשנה ולכך הלוה יכול לכוף את המלוה ולא המלוה ללוה מה שאין כן בשכירות כמו שכתבתי ולכן כתב הרב מ"מ לדעת הרמב"ם ז"ל שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו וכו' וכן מה שכתבת כ"ש אם נפל דיוכל לכופו אינו דאפילו נפל אינו חייב כיון שכתב במשלם שניא וכו' דמשמע דלעולם תפוק בלא כסף דמשום דשכרה בפחות משויה כמו שכתב הרב ז"ל הוא חפץ שיהיה אחריות הנפילה או השריפה עליו וכמו שכתב הרב מ"מ שאף הרמב"ן מודה להרמב"ם ז"ל ואמר שהטעם שאינו דומה לשאר משכונות כו' ואם שטפה נהר אינו נוטל כלום וכו' מה שאין כן במשכנתא סתם שהאחריות עליו נראה שלדעת הרמב"ם ז"ל האחריות על המלוה: וגם על מה שכתבת על אותם הגדולים שהם סוברים שיוכל לכופו לפרוע אם יפול יש לדון עליו כי אפילו שכתב בטור סימן קע"ב וגם המלוה יכול לכוף ללוה שיפדנו אימתי שירצה היינו בעוד הבית קיים לא כשנפל דאפילו לדעת רש"י ז"ל דפי' גבי מתני' דלא ידור בחצרו וכו' דיש ללמוד מכאן שאסור להלוות על הבית אפילו בנכייתא וכו' ולא דמי לכרם דזמנין דלא שקיל מידי ואפ"ה מנכה ליה והוה ליה כקונה פירות בנכייתא על הספק אבל בבית נהנה תמיד ואין כאן ספק וכתב ר"ת דבית נמי זימנין דלא שקיל מידי או נופל או נשרף או שלא יצטרך לו לדידיה נמי אם נפל או נשרף הוא באחריותו אלא דלדעתו לא חיישינן להפסד זה שאינו מצוי להתי' המשכנתא של בית דנהנה בה תמיד אבל אם אירע כן הוא עליו דומיא דבשאינו מוצא להשכירה שאין לו פירות ממנה ומפסיד ניכוי ואפ"ה אסור לדעת רש"י ז"ל כיון שעל הרוב השכירות מצוי וכרם שהוא מותר משום דזמנין דלא שקיל מידי היינו מפני שהוא מצוי דלא לישקיל מידי אבל העדר השכירות ונפילה ושריפה אינם מצויי' ולכן אין היתר בבית אפילו שהיה אחריות הנפילה והשריפה עליו כדאמרן ואפ"ה יכול המלוה לכוף את הלוה על המעות כשהבית קיים אי נמי כשנפל או נשרף ינכה הפסד הנפילה או השריפה במשכנתא סתם דאחריות עליו ואם ישאר עוד ממעותיו יתבעם ממנו עד כדי שווי הקרקע או אפשר שיגבה כל ההפסד עד כדי שווי הקרקע אבל אם אין הקרקע שוה נ"ל פשוט דאחריות הנפילה או השריפה עליו אפילו לדעת רש"י ז"ל כדפי' ואם כן נתבטל ונפל מה שכתבת כ"ש אם יפול דיוכל לכופו ונסתלק מה שהיה קשה לך על דברי הטור שכ' למעלה שיכול המלוה לכוף את הלוה שיפרע ואחר כך כתב דאם קבל אחריות אסור דאם יפול הבית או ישרף יפרע מיד כו' וכיון דכתב למעלה ואם יפול דיכול המלוה לכוף קשיא לך כי לא כתב לו אחריות נמי יפרע מיד ואינו דאם לא קבל אחריות לא יפרע דאין המלוה יכול לכוף אלא כשהבית קיים ואם נפל או נשרף האחריות הוא עליו ואינו יכול לתבוע אלא עד כדי שווי הקרקע כדפי'. ומה שרצי' לתרץ בהא דקשיא לך ואמרת דאשנה ראשונה קאי הרב דקי"ל דאפילו באתרא דמסלקים תוך שנה לא מצי לסלק ולא להסתלק ובקבלת אחריות יכופנו מיד לא כוונת אל האמת בזה כי מה שהתירו ר"י ור"ת גם בבית שפעמים נופל כו' היינו בכל שני המשכנתא משנה ראשונה עד האחרונה הוא עומד באחריות זה ולהכי חשוב קרוב לשכר ולהפסד וא"כ כשכתב דאפילו לדעת ר"ת נ"ל דאם כותב אחריות על שאר נכסיו אסור שאם יפול או ישרף מיד יפרע משאר נכסיו ונמצא שאין כאן הפסד היינו בכל שני המשכנתא דומיא דמאי דכתב ר"ת ואי לאו הכי אלא דוקא בשנה ראשונה אם כן כשיפול בשנים האחרות אין לו אחריות נכסים ואם כן יהא מותר גם כן לדעת ר"ת כשכותב אחריות ואיך כותב שהוא אסור ואם רצונך לומר כי בקבלת האחריות יוכל לכוף לעולם ואפילו בשנה ראשונה אינו דקבלת אחריות על שאר נכסים היינו שיוכל לתבוע משאר נכסים מה שהיה יכול לתבוע מן הבית של משכנתא ובבית של משכנת'