מבי"ט חלק א קלו

הטענה הג' משום דמצי שמעון לכוף ראובן לפורעו חובו וטעם היתר משכנתא דסורא כתב המגיד בפ"ו ממלוה משום דלא מצי מלוה לתבוע חובו: הטענה הד' משום דקבל ראובן אחריות המלוה וכתב הרמב"ן טעם היתר משכנתא דסורא משום דאין אחריות על הלוה דאם שטפה נהר אבד מלוה מעותיו: וכי מעיינינן בה בקלישו' דעתין משמע דלא הוי רבית דלטענה הראשונה י"ל דבעל העיטור יחיד בסברא זו דלתירוץ קושית מתניתין דקתני לא ישכור בפחות אמשכנתא תירץ הרא"ש ז"ל דשאני משכנתא דשכונא גביה ולא מחזי כרבית ואם כן לא שאני לן בין שעת הלואה לאחריה אלא משכונא לשכירות וכן כתב הרז"ה במאורותיו והרמב"ן במלחמותיו וכתב שכן דעת רי"פ ושיש שנשתבשו לתת חילוק בחוב שקדם וליתא גם הריטב"א בחדושיו כן כתב הר"ן ז"ל בחידושיו כן כתב ותמה מאד אם יש מי שיפריש בין חוב שקדם למלוה על החצר דהא קנה במכר בחוב שקדם כדכתב רמז"ל פ"ז דמכירה ואפילו שחלקו הרמב"ן ורשב"א שם ואמרו דלא קנה דמלוה להוצא' ניתנה ואין כאן מעות לקנות הקרקע הרי סיים המגיד ז"ל מ"מ אם כתב לו השטר קנה בשטר ע"כ א"כ ה"נ אמרינן הכי דקנה המשכנתא ועל כרחין צריכין אנו לומר כן כי היכי דלא נהוי קשיא דהרמב"ן ז"ל מדידיה אדידיה ובר מן דין כי נהגו לפסו' כר"מ בדיני ממון ולדידיה ודאי לא שני לן בין חוב שקדם כו' דהא כתב דחוב שקדם קונה קרקע מתורת כסף הטענה השנית י"ל דכמשכנתא דסורא היא דהא משמע דשטר משכנתא דכתיב בה פלוני משכן בית לפלו' בהכי עד ישתלם חובו הוי כמשכנתא דסורא דאפשר לפרש דהכי קאמר דעד שיתנכה כל החוב תהיה ממושכנת בידו אם כן ודאי במשלם שניא תפוק בלא כסף ואף על פי שאפשר לפרש עד ישלם הלוה חובו במעות אחרים ולא הוי כמשכנתא דסורא ואסירא ואמרינן בעלמא יד בעל השטר על התחתונה הרי כתב המגיד בפ' כ"ו דמלוה ז"ל יד בעל השטר על התחתונה לא אמרו אלא בדבר שיש לו ב' פנים ואינו סותר עיקר השטר לומר שלא נכתב בכשרות אבל בדבר שיבא לפסול השטר ולהורע מעיקרו אדרבא מעמידים שטר על חזקתו והבא לפוסלו עליו הראיה וכן כתב הרמב"ן והרשב"א ור"ח ור"ש ע"כ והכא נמי אפשר לפרש עד ישלם ראובן הסך הנזכר עד שישתלם החוב לגמרי אם יפרע עד הזמן שיפרע ואם לא יפרע עד שיתנכה בניכיתא וא"ת מ"מ כיון דבמשמעות הלשון נמי שהיא ממושכנת עד שיפרע לא הויא כמשכנתא דסורא נראה דלית' אלא משכנתא אף בקובע זמן לומר משכן פלוני לפלוני בית עד ג' שנים בניכיתא כך ואם לא תפדה אז תהיה ממושכנ' עד כך שנים במשלם שניא כו' משכנתא דסורא היא וראיה מדאמרינן פרק הרבית משכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטתה והקשו המפרשים דהא אע"ג דלוה מצי מסלק מלוה לא מצי לכופו לפורעו ולא קרינא ביה לא יגוש והיכי משמט ותירץ רשב"א ור"ן בחידושיו ומייתי ליה מגיד משנה בפ"ז דמלוה דהכא מיירי כשעבר זמן שקבעו וקרי ביה לא יגוש אז והשתא הרי הריטב"א ור"ן ז"ל פירשו דמשכנתא שביעית משמטתה כו' מיירי במשכנת' דסורא דמסתמא לאו ברשיעי עסקינן וכן נראה ודאי דמסתמא בכל משכנתא מדלא מצינו לשום מפרש שיאמר דלאו משכנתא דסורא איירי משום דאמר שביעית משמטתה ואם מכח היות המימרא סתמית כתבו רי"פ ור"מ דאף במשכנתא דאיסור איירי כ"ש שיש לנו לומר דמיירי נמי במשכנתא דהתר ואפ"ה תירצו דשביעית משמטה כשעבר הזמן משמע דמשכנתא דסורא אף בקובע זמן היא לטענה השלישית די"ל הם הרא"ש ור"י בנו ור' ירוחם כתבו דבכל אתרא דמסלקי כי היכי דלוה מצי מסלק המלוה נמי יכול לכוף לפרוע מכח ההיא דשביעית משמטת וכבר הוכחתי דמשכנתא דסורא איירי ורשב"א דהוכרח לתרץ כשעבר זמן לאו משום דאי מצי למיכפייה הוי רבית אלא דסברא הוא כיון דקובע זמן לכך קבעי כדי שלא יוכל מלוה לכופו עד תומו והרי זה כמלוה בשטר לזמן תדע דהא כתיב בספר בית יוסף דתלמידי רשב"א תירצו דההיא דשביעית משמטת מיירי כשהתנו שיוכל לכופו וכן כתב נמוקי יוסף בלשון הרשב"א ז"ל וטעם היתר משכנתא דסורא כתבו כל אלו המפרשים ותוס' ור"ש משום דמחזי כמכר לא שאינו יכול לכופו לטענה הרביעית משום דקבל אחריו' י"ל כיון דכל אלו הגדולים סברי דיוכל לכופו לפרוע בעוד הבית קיים כ"ש אם יפול דיוכל לכופו וכן נראה דעת ר"מ שכתב בהיתר משכנתא דסורא משום דדמי לשכירות והמקדים דמי השכירות ודאי אם נפל גובה משאר נכסים אלא דקשיא לי דכתב ר"י בסי' קע"ב במשכנת' הבית דאם קבל אחריות אסור דאם יפול הבית או ישרף יפרע מיד משאר נכסיו ואין כאן הפסד ע"כ וקשה דהרי כתב לעיל דמלוה יכול לכוף ללוה לפרוע ואם כן כי לא כתב לו אחריות נמי יפרע מיד ומהר"ר יוסף קארו נר"ו דחה דבריו וכתב דאין נראין דאף אם קבל אחריות יש הפסד כגון אם לא ימצא שוכרים לבית ונמצא מונה בלי הנאה וחייבין אנחנו לקיים דברי הרב דאי הוה קאי הוה מתרץ מלתא דלאו כדניים ושכיב אמרה ונראה לעניות דעתי לקושיות מהר"ר יוסף קארו נר"ו הרי רש"י והרמב"ם ורי"ף אמרו דבבית ליכא תיוהא והוי רבית ור"ת נדחק לומר דאיכא תיוהא דזמנין נופל או נשרף או לא ימצא שוכרים אע"ג דכל הני לא שכיחי מ"מ בהצטרף שלשת החששות לפחות כחדא חששא דשכיחא חשיבא ושרי אם כן כד בצרי שתיה' שריפה ונפילה לא חשיב תיוהא ועוד האחר שהוא נותן מעותיו ודאי ברי לי' שימצא שוכרים דלא שדי איניש זוזי אחזרי ועוד הרי בידו להשתדל מאד לבקש שוכרים מש"כ בנפילה ושביעית ולמאי דקשיא לי נראה דאשנה ראשונה קאי הרב דק"ל דאפילו באתרא דמסלקי תוך שנה ראשונה לא מצי למכפייה מלוה לפורעו ולא לוה לסלקו דסתם משכנתא שתא ובקבלת אחריות נמצא כי מיד יכופנו לפורעו משאר נכסיו וזהו שדקדק הרב באומרו יפרע מיד ולא ימתין לתשלום השנה ואם כן בנדון דידן כיון דהתנו דשליש יפרע לשנה ראשונה ודאי לא יוכל לכופו עד סוף שנה אפילו בקבלת אחריות שרי מ"מ אני מסתפק דהא אפשר לתרץ דברי הרב בגוונא אחרינא ונראה יותר נכון דטעמא דמלוה יכול לכוף הלוה לפורעו משום דלוה נמי מצי מסלק ליה כדכתב הרא"ש ז"ל אם כן כי היכי דלוה לא מצי מסלק בלא זוזי ה"נ מלוה לא מצי כייף ללוה לפורעו אלא בביתו שיחזיר כולו וכשהוא נופל או נשרף או כשאין שוכרים מצויים הרי זה כמי שלא החזיר לו ביתו ובזה מתורץ נמי קושיות מהרי"ק לכן יבא דבר רבינו ויאיר עינינו ואם יראה בעיני הרב שהוא רבית אם כבר שכרה שנה ראשונה בנכיתא אם חייב להחזיר הפירות דהרי כתב בנמוקי יוסף בשם הר"ן דאבק רבית שכבר קבלה לא מחייב לאהדורה אפילו בבא לצאת ידי שמים ויאיר נתיב פתח דבריך הברים מורינו הרב הקטון זעירא דמן חבריא אלעזר אזיברי: תשובה החבר החשוב נר"ו ראיתי דבריך וצריך אני לדקדק בהן כדי להעמידך על נכון בענין הדין ומפני כי רבו הסברות בפרטי דיני המשכנתות אכתוב קודם מה שעולה בנדון זה לדעת הרמב"ם ז"ל אחר כך נכנס במה שכתבת הנה לדעת הרמב"ם ז"ל הוא פשוט כי משכנתא זו אסורה כי ג' משכונות הם לדעתו רבי' קצוצה בחצר וכיוצא בו בלי נכייתא ואבק רבית בשדה בלי נכייתא ובחצר בנכייתא ומשכונה מותרת בשדה בניכוי ואין לו משכונה מותרת בחצר וכיוצא בו אלא במשכנתא דסורא כי מה שכתב אח"כ ואין להם משכונ' מותרת וכו' אלא במשכנתא דסורא בין בשדה בין בחצר היינו לדעת מקצת הגאונים כמו שכתב קודם הורו מקצת הגאונים וכו' וכן הורו שכל משכנתא אפי: בניכוי כו' אבל לסברתו המסכמת לסברת רבותיו יש משכונא מותרת ג"כ בשדה בניכוי אפילו אינה משכנתא דסורא ובחצר וכיוצא בו הוא דאין היתר אלא משכנתא דסורא שאין הממשכן את השדה דומה לממשכן בית כמו שכתב קודם כי אין בשדה פירות מצויים בשעת ההלואה דמסתמא אינו ממשכן השדה העומד ליקצר או כרם העומדת ליבצר וכן אינו יכול לאכול פירותיה עד שיוציא ויטרח בזריעתה ועבודתה אפשר שיגע לריק ולא תוציא פירות מה שאין כן בחצר וכיוצא בו שהוא נהנה מיד בדירתה או בשכירותה ואף אם תפול או תשרף הבעלים היו בונים אותה או היו פורעים לו מעותיו ואף אם היה הוא בונה אותה היה נהנה בודאי בדירתה ושכירותה דלא הוי כשדה שמוציא וטור' ואפשר שיהי' שדפון או ירקון ויפסיד הכל ואם כן לדעת הרמב"ם ז"ל יש משכונ' מותרת בשדה בניכוי אפי' בלא משכנתא דסורא ואין היתר בחצר אלא במשכנתא דסורא והטעם כמו שכתב הרב מ"מ שאין כח ביד המלוה לגבות בחובו כלום וכו': ובענין שאלה זו שמשכן לו בית בנכיתא ואינה משכנתא דסורא פשוט הוא שהוא אסור לדעתו ז"ל ואי אפשר לפרש שטר זה במשכנתא דסורא כמו שכתבת שהרי כתוב שנתחייב לפרוע לו לג' שנים ובשבוע' כו' וטעם היתר משכנת' דסורא הוא שאין כח ביד המלוה לגבות חובו כמו שכתב מ"מ וא"כ אפילו היה כתוב בשטר בפי' משכנת' דסורא במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא כו' אינה משכנתא דסורא כיון שהוא מתחייב בפי' לפרוע לו כל מעותיו לג' שנים שליש בכל שנה ושעבד כל נכסיו על זה והיינו מפרשים מה שכתוב בשטר במשלם שניא אילין תיפוק בלא כסף כשהמלוה ירצה להאריך לו הזמן עד משלם שניא ותשלום המעות וכיון שאם לא היה רוצה להאריך היה כופהו לשלם לו הרי אין כאן דין היתר משכנתא דסורא שאינו יכול לכופו ובשטר זה יכול לכופו כ"ש שאינו כתוב בשטר זה משכנתא דסורא במשל' שניא אילין כו' ומה שכתוב ועד ישלם הסך הנז' משכן ראובן לשמעון בית בנכיית' סך לחדש וכו' משמעותו הוא שבתוך ג' שנים אלו יהנה שמעון בשכירות הבית שהוא הרבה ומצוי על דבר מועט והוא אסור והאיסור הולך ומוסיף בכל שנה שפורע שלי' המעות ונהנה בכל השכירות בדבר מועט של נכייתא שכך כתוב בשטר ועד ישלם הסך הנז' משם כו' בנכיית' כו' דמשמע שעד ישלם כל המעות עד סוף הג' שנים אינו מנכה אלא כפי מה שהיה מנכה בשנה א' ואף שאם יעברו כל הג' שנים ולא יפרע לו כל החוב או קצתו תהיה קיימת אותה הנכייתא המועט' וינכה עד כמה שנים ובמשלם שניא תפוק בלא כסף אפ"ה הוא אסור דאינה משכנתא דסורא דכיון שהוא מחוייב לפרוע לו בכל יום שאפילו שעברו כל הג' שנים לא נפטר מן הפרעון אפי' היה פטור מן השבועה לדעת מי שסובר כי בעבור זמן השבועה נפטר מן השבועה: עוד אני אומר בשטר זה כי מצד אחר הוא אסור לכ"ע ממתני' דהמלוה את חברו לא ידור בחצרו חנם ולא ישכור ממנו בפחות מפני שהוא רבי' והכא נמי הכי הוא שנתחייב לו מנה לפורעו בג' שנים שליש בכל שנה ושיעב' כל נכסיו לחוב זה מקרקעי ואגבן מטלטלי ועד ישלם הסך הנז' משכן בית א' בנכייתא כך לחדש הרי שההלוא' הוא חוב בפני עצמו כאלו היה כתוב בשטר בפני עצמו ובשעבוד כל נכסיו ובית זה בכלל והתנה עמו שעד שישלם לו הסך הנז' משכן לו הבית ר"ל כי מפני שהאריך לו זמן פרעון החוב משכן לו בית א' כך לחדש דהיינו ששכר