מבי"ט חלק א יב

כמו אם אמר הרי את אשתי אפילו הכי כיון שלא אמר אם אתן לך האשכול תנשא עמדי אלא רצונך שתנשא עמדי נראה דלא תלה נתינת האשכול בנישואין אלא ששאלה אם תרצה להנשא לו לעתיד השיב' לו הן אבל לא שנתן לה עתה האשכול על תנאי שתנשא עמו מדלא קאמר אם אתן לך האשכול תנשא עמדי כדאמ' והכי מוכח בגמ' בכולהו הני עובד' דמייתי דקאמר אי יהיבנ' ליך מקדשת לי דמשמע דעל תנאי קידושין הוא דנותן לה כדקאמר אי יהיבנ' לך וכו' משום דקאמר' היא הבה מיהבה הוא דלא הוי כלום הא אמר' הין הוו קידושין כיון דעל תנאי כן נתנם לה דקאמר אי יהיבנא ליך וכו' הא אי לא קאמר לה הכי לאו כלום הוא דלאו אדעתא דהכי נתנה כדפי' ואע"ג דאמר' הן להבא הוא דקאמר שתנשא עמו אבל לא שקבלה עתה האשכול לשם קידושין וכי תימא עובדא דהוי הכי הוי דאמרי אי יהיבנא ליך אבל בלאו הכי נמי הוי לישניה דקדושין לא היא דהא לא משתמיט בשום דוכת' למימר מקודשת לי לחוד אלא אי יהיבנא ליך וכו' והרמב"ם ז"ל ושאר רבוותא מייתי להאי פסק דינא כי האי לישנא דוקא הוה משמע דלישנא דוקא וכדאמר בה טעמא ולא תימא הא לא גרע הא מאם היה מדבר עמה על עסקי קידושי' ונתן לה בשתיקה דמהני דהא אדיבור' קמא סמכ' היא דקאמר' ליה מעיקר' הב שלא לשם קידושי' ואפי' לסברת הרשב"א ז"ל דסבר דעיקר טעמא דאינו מקודשת בהני עובדא לא הוי אלא משום דכיון דבלשון שאלה קאמר' אי איתא דארציה הוה לה לאהדורי אין מקדשנה לך היינו בלשון שאלה דקאמר אי יהיבנא מקודשת לי אבל מקודשת לי גרידא אע"ג דקאמר' הין להבא היא דקאמר' ולא ע"מ כך כדאמר דלישנא דאי יהיבנא מקודש' לי לישנא דוקא הוא דמכוין לתת לה בתורת קידושי' והיא נמי אי אמר' אין מקבלא אותו בתורת קידושי' אבל אי לא קאמר מקודשת לי כנדון דידן לא הוי לישנא דקידושין כדפי': טעמא תליתאה דראובן כשנתן לה האשכול לא היה יודע שיש לשם ב' עדים ולא נתן לה בתורת קידושין דאדם יודע שהמקדש שלא בפני עדים אע"פ ששניהם מודים אינה מקודשת דהא הרשב"א ז"ל על ההוא תוספתא דראוה ב' שנתייחדה עמו צריכה ממנו גט שני וכו' כתב בחידושיו זה לשונו ומסתברא כגון שראה הוא את העדים אבל אם ראו אותו שנים מן החלון והם רואים ואינם נראים לו אינה צריכה ממנו גט דאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אעפ"י ששניהם מודים אינה מקודשת הילכך כשבעל זה שלא לשם קידושין בעל אלא לזנות בעלמא עכ"ל פ' הזורק והכא נמי כיון שלא ראה ראובן את רבי אברהם וילילה לא חשב שהי' לשם כי אם ר' שניאור ואדם יודע שהמקדש בעד א' אין חוששין לקידושיו ולא נתן לה לשם קידושין אפילו שהיה שם עד א' שראה נתינת האשכול כיון שהוא לא ראהו לא נתכוין לשם קידושין דבעד אחד בשחרית ואחד בין הערבים שאל ר' אליעזר בן תדאי לחכמים ואמרו אין צריכה ממנו גט שני ואע"ג, דנראה דבעד אחד על היחוד הוא דקאמר הכא ולא בעד אחד על קידושין ממש אפ"ה לדידן דקי"ל ככל הגאונים ורוב הפוסקי' דסבור דמקדש בעד א' אין חוששיו לקידושין דאין דבר שבערו' פחות משני' כדאיתא פרק האומר דקידושין מצינן למימר דאדם יודע דאין קידושין תופסין בעד אחד ולא נתנם לשם קידושין דלא ראה העד האחר דהאי דקסבר הרשב"א ז"ל דאי אין רואה היא את העדי' אינה צריכה גט לאו דוקא בעדי יחוד הוא דקסבר הכי אלא בעדי בעיל' נמי אם לא ראה אותם לא בעל לשם קידושין כדמסיים מלתי' הלכך כשבעל זה לא לשם קידושין בעל אלא לזנות בעלמא וכיון דבבעילה דחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות קאמר דאם לא ראה העדים דהוי' בעילתו זנות הכי נמי כשקדש ממש ולא ראה עדים לאו לשם קידושי' נתנם דאדם יודע דהמקדש בינו לבין עצמו אינו כלום ולאו לשם קידושין איכוון והכי משמע נמי מלישנא דהרשב"א ז"ל דקאמר דאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת ע"כ משמע דבקידושין דעלמא נמי דיודע דבינו לבין עצמו אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת לאו לשם קידושין אכוון אם נתן לה דבר אלא מתנה בעלמא ואף על פי שהיו שם עדים ולא ראה אותם לאו כלום היא כיון דלאו לשם קידושין איכוון בנתינת האשכול אלא מתנה בעלמא ואף על גב דקא' ראובן הנז' שהיה לשם ר' יצחק שלדי הלוי גם כן לא היא דאי אפשר שבשעת נתינת האשכול חשב הוא שהיה לשם כיון שלא היה לשם לפי עדות העדים ולפי דבורו דאין אדם רואה מה שאינו נראה אלא מה שאמר שהיה לשם הוא שחשב כשראה אותו אחר כך שהיה לשם מקודם אבל בעת הקידושין שלא היה לשם אי אפשר שחשב שהיה ואם כן לאו לשם קידושין איכוון דאדם יודע שהמקדש שלא בפני עדים אפילו בשניהם מודים אינה מקודשת כ"ש שהיא אומרת דלאו לשם קידושין קבלה אשכול הענבים מכל הלין טעמי נראה דאין חשש קידושין כלל בהאי עובדא: ואומר אני דאפילו לא הוי הני טעמא ברירי אין חשש בזה ולא הוי קידושין להצריכה גט משום דאיכא ספק ספק ספקא והוי לקולא אפילו בדאורייתא דאפילו תימא דאשכול ענבים הוי כתמרה ואגוז אינה מקודשת אלא מספק כדכתב הרמב"ם ז"ל ואם קדשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד כו' הרי זו מקודשת מספק ובלישנא דקידושין נמי דלא אמר אם אתן לך האשכול תנשא עמדי ואף על גב דהוה אמרינן דהוי' לישנא דקידושין היינו מספקא אי נתנו לשם קידושין או לא מדלא קאמר אם אתן לך תנשא עמדי כדאמ' אבל לא שנאמר דאפילו לא קאמר אם אתן לך כו' אלא תנשא עמדי לחוד ואמרה הין ונתן לה דמקודשת וודאי דלא היא כיון שלא תלה הנשואין בנתינה כדפי' לעיל והר"ן ז"ל נמי כתב על הנהו עובדי דהבה מיהבה דכתב הרשב"א דאפי' לא אמרה איהי מעיקרא מידי אי אמר הוא בלשון שאלה אי יהיבנא לך מקדשנא לי ואמרה היא הב או הב' מיהב' אפילו חזר ואמר לה הרי את מקודשת לי בזה לא מהני ולא מידי כתב הוא ז"ל ול"נ כל שלא אמרה לה בלשונות האמורות בגמרא איכא לספוקי בלשון קידושין וצריכה גט שכל כיוצא בזה אין לנו אלא מה שאמרו חכמים ז"ל עכ"ל נראה דאפילו נימא דהוי האי לישנא דתנשא עמי לחוד בכלל דברי הר"ן ז"ל דקאמר כל שלא אמר בלשונות האמו' בגמ' כו' לא הוי אלא ספק כדקאמר איכא לספוקי בלשון קידושין וא"כ אית לן תרי ספקי ספק אי קידשה בגזל אם לא ואם תמצא לומר דלא קידשה בגזל ספק אי הוי' האי לישנא דקידושי' וצריכה גט או לא וכל ספק ספקא אפי' בדאוריית' שרי ובעדות נמי אפילו הוה אמרינן דכיון דאית ליה עד אחד שראהו אף על גב דלא ראה האחר לא הוה כאילו לא ראה שניהם דלא אכוין לשם קידושין אפילו הכי לא הוה אלא ספק אי אכוין כיון שראה האח' או לא איכוין לשם קידושין כיון שלא ראה העד השני ואם כן אית לן ספק אחרינא והוי להו תלתא ספקי ספק קדשה בגזל דלא מחל בעל הבית ספק לא הוה גזל דמחל ואת"ל דלא הוי גזל ספק אי הוה שפיר לישנא דקידושין או לא ואת"ל דהוי לישנא דקידושין ספק אי איכוין לקידושין או לא כיון דלא ראה העד השני ובכי האי גוונא נרא' פשיטא לכולי עלמא דלית כאן חשש קידושין כלל דהא פ"ק דכתובות אמרי' על מימרא דר' אלעזר דהאומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסר' עליו דבאש' כהן מיירי אי נמי באשת ישראל וכגון דקביל בה אבוה קידושי' פחות מבת ג' שנים ויום א' דליכא אלא חד ספקא אבל אשת ישראל שנתקדשה יתירה על שלש שנים מותרת דהויין ליה תרי ספקי ספק תחתיו זינתה ספק אין תחתיו ואת"ל תחתיו ספק ברצון ספק באונס וכתב הרי"ף ז"ל הילכך הויין לה תרי ספקי ותרי ספקי דאורייתא לקולא ע"כ כ"ש הכא דאיכא תלתא ספקי וחזקה דהתיר' דמוקמי לה אחזקתה ואף על גב דפי' ר"ת סוף פ' חזקת הבתים לרבנן דרבי אליעזר דטהרות יין נסך אסור אפילו בספק ספיקא היינו משום דבכמה דוכתי' במס' ע"ז מדמ' חומר' דיין נסך לחומרא דטהרות דכל שאתה יכול להרבות ספיקות וספקי דספקות ברשות היחיד טמא אבל באיסור אחר של תורה ספק ספיקא לקולא וכל האי שקליא וטריה הוא לרווחא דמילתא אבל לפום קושטא דדינא נראה כדכתיב' לעיל וה' ידריכנו בדרך אמת והנראה לע"ד כתבתי אני משה בר' יוסף זלה"ה: טו ראה ראיתי טענו' מורנו הרב כמהר' יעקב בירב נרו' ושטרותיו ועדיותיו על כר' שבתי כהן בענין ותשובת כה"ר שבתי על טענת הרב הנז' ושטרותיו ואחר העיון בזכות וחיוב כל אחד משתי הכתות הנז' נראה מלתא דפשיטא שחייב כהר' שבתי הנז' לשלם להרב הנז' הבשמים הנז' כיון שנראה מטענותיו שאין לו עדים שעשה כל השתדלותו ושמחמת אונס לא יכול להציל הבשמים הנז' כמו שנתחייב בשטר ואין ממשות בכל טענות כהר' שבתי הנז' שטוען שדרך חסד הוא שאמר שיתן הבשמים לרב הנז' אם יתנום לידו שהרי בפני עדים ובמעמד שלשתן אמר כר' יחיאל נ"ע לכר' שבתי הנז' שיתן הבשמים להרב הנז' לפי שהוא מכרם לו והרי קנאם הרב יצ"ו במעמד שלשתם אעפ"י שלא ירצה כר' שבתי להיות נפקד שלו לדעת ר"ת ז"ל כ"ש שבפני העדים עצמם הודה הוא שהיו בידו הבשמים ושהוא יתנם להרב הנז' או לבאי כחו כמו שכתוב בשטר עצמו וגם כי אחר כך פירשו כי מה שאמר שהיו בידו וכן שהיו הבשמים תחת מנעול אח' של מורשה שלו ומנעול אחד לנוצרי המוכר הבשמים הנז' לכר' יחיאל נ"ע אפ"ה נראה שקנה אותם הרב הנז' במעמד שלשתן כיון שהודה כר' שבתי הנז' שידע שהיו בשמים הנז' ברשות המורשה שלו והרי הם כאלו הם ברשותו כי המנעול של הנוצרי לא היה בשביל שהיה לו שום זכות על הבשמים הנז' שהרי העיד עדים המורש' של כר' שבתי על הנוצרי שאותם הבשמים הם לכר' שבתי וכשיבא כר' שבתי לחלוף שיפתחו המגאזין ויחזיקו הבשמים ביד כר' שבתי הנז' ואם כן מתחלה שהיו תחת מנעול אחד שלו ואחד של הגוי הוי כאילו היו ברשותו ממש והן נקנין במעמד שלשתם שהרי אלו הי' מוסר המנעול שלו ליד הגוי והי' מחזיק הגוי בבשמים פשיטא שהיה חייב וא"כ ברשותו היה לשיקנה אותם הרב הנזכ' במעמד שלשתם ואף על גב דאין מעמד שלשתם מועיל אלא אם כן היה הממון או הפקדון ביד מי שמעמידין אותו היינו לאפוקי מ' שאינו חייב כלל או אין בידו כלל אלא שאומר מנה שפלוני חייב לך אני אפרענה לך בשבילו אבל מי שיש בידו או ביד שלוחו פקדון מאחר ואמר לו בעל הפקדון תן אותו הפקדון לפלוני פשיטא שקנה אותו פלו' במעמד שלשתם ששלוחו של אדם כמותו ומה שהוא ביד שלוחו הוי כמו שהוא ברשותו שהרי שלוחו אינו חייב שום דבר לבעל הפקדון שלא הפקיד הוא בידו כלום אלא מי שעשאו שליח הוא הנפקד ובנדון דידן נמי הנפקד היה כר' שבתי שהודה שהיו הבשמים הנז' ביד המורשה שלו שהוא עשאו מורשה לאלו הבשמים ולא כר' יחיאל כלל העולה כי כיון שאין לו עדים שנאנסו הבשמים ממנו והוא במקום שיש