מבי"ט חלק א קטז

אבל דיעבד אי עבר ומסר לא חשיבא פשיעה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כדא' בפ' כל הנשבעין והכא אי לא מסרה לשומר אחר הויא פשיעה ואפי' נאנס אח"כ חייב כדאמ' ואפי' מסרו ביד הגוי בעל הספינה ויש עדים שנאנסה נראה ג"כ דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס דחיי' דהא דאמרי' דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר לא הוי אלא לכתחלה היינו כשמסרו לישר' אחר אבל גוי דאין אמונה בו ופיהם דבר שוא וכו' אפילו בדיעבד נמי הוי פשיע' דמחזקינן להו בגניבה והרי היתה אבודה בידו כשמסרה לו אפי' לא נאנסה הוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס וחיישינן ששלח בה יד דקם ליה ברשותיה להתחייב באונסין והוי פושע מי שמסרה לידו והא דאמרי' דשומר חנם שהביא ראיה שלא פשע אין אומרים שמא שלח בו יד כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ו היינו משום דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן כמו שכתב בטור ח"מ סימן רצ"ד וא"כ היינו בישראל לא בגוי דאפי' בישראל אם הוא מוחזק בו בגניבה חיישי' לה כדכתב הרי"ף ז"ל פ' כל הנשבעי' גבי ראוהו יוצא וכלים תחת כנפיו ואם כן הוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב אלא שכתבו בהג"ה פ"ד דשאלה ופקדון דהיינו באונס שבא מחמת הפשיעה ובהלכות שכירות ספ"ג כתב הרמב"ם ג"כ פשע בה ויצאה לאגם ומתה שם כדרכ' פטור שאין יציאת' גרמה לה שתבוא לידי אונס זה הואיל וכדרכה מתה מה לי בבית שומר מם לי באגם וכתב במ"מ שאני הכא שלא בא האונס מחמת הפשיעה כלל ואין תחבולה לינצל מן האונס ומבואר בארוכה בהלכות פ' המפקיד וגם כן כתב שם בנימוקי יוסף ואע"ג דקי"ל תחלתו בפשיע' וסופו באונס חייב הני מילי היכא דאפשר שהאונס בא מחמת פשיעה כי ההיא דצריפא דאורבני אבל הכא דודאי לא בא מחמת הפשיע' דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם פטור דאי אפשר להצילה מן המיתה בשום צד והכא בנדון זה היה נראה כי אונס זה של השוללים לא היה בא מחמת הפשיעה דהא אפי' לא היה מוסר' לאח' והיה בא הוא בעצמו לא היה יכול להציל וא"כ אין האונס בא מחמת הפשיעה כי הא דאמרי' מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם וכי דייקינן בה שפיר חזינן דלא דמי להא דמלאך המות דהא הכא אי לא מסרה לאח' ולא שלחה לא איתניסה ואע"ג דמ"מ היה צריך לשולחה לבעליה אם לא היה שולחה בספינה זאת והיה מביאה עמו היתה נצולת שהרי בא הוא עם שאר נכסיו בשלוה ואפשר נמי דאם היה הוא עצמו בא בספינה זו אפשר שהיה יכול להציל כי כפי הנשמע לא שבו כל הספינה אלא היהודים ונכסיהם ויש ביד הערלים בעלי הספינה להחביא אי זה יהודי בספינה ולכתוב נכסיהם על שמם ולא על שם היהודי להצילם וכיון שיש אי זה צד שהיה יכול להציל אם היה שם על יד שוחד הוי כיכול להציל ולא הוי כמלאך המות דאמרי' מה לי הכא מה לי התם שאינו יכול להציל כלל שהרב בעל מגיד משנה כתב ואין תחבול' לינצל מן האונס ובנמקי יוסף גם כן כתב דאי אפשר להצילה מן המיתה משום צד כמו שהבאתי למעלה דמשמע דאם יש שום תחבול' או שום צד להציל הוי האונס מחמת הפשיע' ופשיטא דלא הוה. הכא כמו מלאך המות קטלא מה לי הכא מה לי התם דהא אפשר במציאות הצלה אפי' הוי במידי דלא שכיח טפי והרמב"ם ז"ל כתב ואם אין הדבר ידוע אם יכול להציל או לאו חייב לשלם: וכל שכן שאם לא היה שולחה והיה מביאה עמו שלא היה אירע לה אונס זה וא"כ הוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב: ועוד אני אומר דאפי' היה מוסרה ומפקידה ביד ישראל הבא בספינה היה חייב משום דהוה הוא שומר שכר שהיה נוטל חלק בריוח וכל השותפין הם שומרי שכר זה לזה ומסר' לשומר חנם דגרועיה גרעה לשמירתו דשכר ספינה היא שכר הולכה דלא פרע יותר בסחורה זה ממה שפיר' מי שבא הוא עצמו עם סחורתו וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות שכירות על שומר שהפקיד ביד שומר אחר שהיו רגילים הבעלים להפקיד אצלו והוא שלא ימעט שמירתו וכו' כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו הוא אצל הב' בחנם כו' הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם וכתב בעל מגיד משנה המפקיד גלה דעתו שהוא חפץ בשמירה מעולה וזה פחתה דאין לך פשיעה גדולה מזו וגם שתמהו עליו רוב הפוסקי' כמו שכתב במשרי' נתיב ל' היינו כשהיו בעלים רגילים להפקיד אצל הב' אבל כשלא היו רגילים והשומר הא' בשכר מסרו לו בחנם לכ"ע חיי' דהוי פושע אפי' בדיעבד דכשמסרו לשומ' כמוהו הוא דאמרי' דאם עבר ומסר אם יש עדים ששמרה השומר הב' כדרך השומרים ונאנס פטור אבל אם מסר לשומר חנם דגרע לשמירה ולא היה רגיל בעל הפקדון למסור לו פשיטא דלכ"ע הוי פושע ואפי' יש עדים על השמירה והאונס ומה שכתב בח"מ סי' ש"ה ומיהו אם יש לב' ראיה במה שיפטר בו הא' פטור כיצד וכו' קאי נמי אכשהבעלים רגילים ואפ"ת דבשכר הספינ' הוי כש"ש והוי כשומר שמסר לשומר כמוהו ולא גרע נר' מלשון הרמב"ם ז"ל שם דהא דמפטר כשיש עדים לאו לאונס בלחוד אלא בעינן עדים למשמר כראוי כדרך השומרים שלא פשע ושנאנס ובלאו הכי אפי' איכא עדים שנאנס וליכא עידי שמיר' כראוי עדיין יש שבוע' על השומר הב' שלא פשע ויכו' בע"ה לומ' לו אתה מהימנ' לי כו' וכ"כ ג"כ במשרי' שנר' מדברי רב אלפס ז"ל ובפ"ק דב"ק כתב כנמקי יוסף שפי' הרמ"ה ז"ל בשם רב אחא משבח' בשאלתות אנת מהמנ' לי בשבוע' מינך בעינא ואיהו לא מצי משתב' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם וקיימא לן כרבא ובבא מציעא פ' המפקיד נקט טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ולהך טעמא הוא פשוט דאפי' איכא סהדי דנאנס' חייב וכן כתב הרא"ש ז"ל עכ"ל והרא"ש ז"ל פ' המפקי' כ' ג"כ דמתוך דברי רב אלפס שכתב דהיכא דאיכא עדי דנטר' שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה משמע דלא מסתייה אי איכא עדים שנאנסה אלא צריך דנטריה כי אורחיה ולא פשע בה ולא שלח בה יד כו' דמשמע שלא נשאר' שום שבועה על השומר הא' וכו' ולפי זה אפי' היה שומר ישראל ובשכר כמוהו היה חייב אפילו יש עדים שנאנסו אם אין עדים ששמרה כראוי ולא פשע בה. אחר זה מצאתי במרדכי פ' המפקיד מעשה כיוצא בזה ראובן שנתן לשמעון חפץ לקושרו בחבילתו וקשרו ושם אותו בספינה ולא נכנס בה וטען שפשע בו ושמעון משיב זו שעשיתי בשלי עשיתי בשלך וכו' וקפצו ליסטים וכו' דין זה פסוק מהא דרב' הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ואפילו ש"ח לשומר שכר כי הכא דמסרה לספן דהוי שומר שכר דאפי' היה יהודי היה יכול ראובן לטעון לו את מהימנת לי וכ"ש גוי דלא מהימן לי אבל אם ראו עדים שלקחו הליסטים החפץ מן הספינה דלא בעי שבועה אז פטור שמעון וכו' ואומדין אותו אם היה שם אם היה יכול להציל וכו' ואם הניח שם שמעון אחד מבני ביתו בספינה לא הוי שומר שמסר לשומר דכל המפקיד על דעת בני ביתו מפקיד וכו' ואפילו הניח שכירו או שותפו שדרך בני אדם להניח שלהם בידם פטור אלא שישבע השומר וכו' ואם ראובן היה רגיל להניח אצל הספן אין שמעון חייב וכו' אם טבעה ספינתו ואין עדים שנאבד ממנו חפץ ראובן חייב שמעון לשלם משום שומר שמסר וכו' ואם יש עדים שנאבד אומדי' אם היה יכול להציל אלו היה שם וכו' עכ"ל ובנדון זה ליכא עדים שלקחו הקושטרייוש סחורתו של ראובן ואלו היה שם יש ספק אם היה יכול להציל כמו שכתבנו למעלה ואפי' מסרו לשומר ישראל ובשכר צריך עדי' שלקחו הקושארייו' סחורתו כי אולי לא לקחוה כי לא הכירו שהיתה של יהודי ולדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל והרמ"ה ואחרים צריך גם כן עדות שלא פשע ושלא שלח בה יד מה שאין כאן עדות בשום דבר מאלו ולהכי חייב שמעון לפרוע לראובן סחורתו כדפירש': נאם המבי"ט: שאלה קצו שכיב מרע שאמר שתזכה ותדור אשתו בבתים שהוא דר בהם עתה יש בדבריו כלום או לא: תשובה פ' מי שמת גרסי' אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלו' בבית זה יאכל פלו' פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלונ' ויאכל פירותיו ובנדון זה נראה דמאי דקאמר שתזכה ותדור בבתים הוי כתנו בית זה לפלוני ויאכל פירותיו דהא זכייה לשון מתנה היא וכדאמר רב ששת התם פ' מי שמת ואם כן הוה ליה כמאן דאמר שיהיה נתון לה הבית לדידה דהוי לישנא מעליא מתנו בית זה וה"ר יונה ז"ל כתב בפי' על בעיא דאיבעיא לן התם אליבא דרב זביד בית לא' ודיוט' לא' מהן וכו' דעיקר דבעיא משום דודאי מי שאמר דיוטא זו לפלוני להוציא בה זיזין לחצרי לא אמר כלום דהוה ליה כאומר ידור פלו' בבית זה דלא אמר כלום שהרי לא הזכיר לו שום לשון הקנאה בחצר אלא הוצאת זיזין עכ"ל משמע דלא שנא תנו או יזכה כל לשון הקנאה מהני: עוד צוה שיתנו ליתומות בנות אחיו סך ידוע וחלק ידוע מזה הסך לכל א' ואם תמו' הא' תירש אותם. הפנוית ולא הנשואה ואם אין פנויה יירש אחיהן הכל גם בזה דבריו קיימין וכדתניא פ' יש נוחלין בהדיא ברייתא דהויא תיובתא דכולהו דתני נכסי לך ואחריך יירש פלו' ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני וכו' ופי' המפרשים ז"ל דשאין ראוי לירשו דהוי מתנה לישנא דנכסי לך ואמרי' דמת ראשון קנה שני אף על גב דלראשון מתנה ולשני בלשון ירוש' מהני מכח המתנה שאמר לראשון והרמב"ם ז"ל פי"ב מהלכות זכיה ומתנה הביא ברייתא זו ולא כצורתה שלא כתב הדין אלא בשנים שדי ביאור בכך כמו שכתב הרב מ"מ וכן לא חש לכתוב לשון ירושה בשני כמו ששנו ברייתא שהרי בהלכות נחלות פ"ז כתב דלשון ירושה ולשון מתנה מהני אפילו בשני שדות ושני בני אדם ובחשן המשפט סימן רמ"ח הביא הברייתא בצורתה ואחריו יירש פלו' ובנדון זה הבנות אינן ראויות ליירש בפני אחיהן ואפילו שאמר שאם תמות אחד מהן תירשנה אחותה הפנויה דמקו' שיש אח הרי בא מכח מתנת הראשונה ומהני: שאלה קצז צואה אשר כתוב בה וזה לשונו והנער יוסף בנו אשר הוא יושב היום בירושלים אחר שלקחה אשתו כתובתה יחלוקו הנער יוסף יצ"ו בנו והילדו' בנותיו בנות אשתו שוה בשוה ע"כ והעדים החתומים בה העידו אחר כך שאמר בפי' שליש לכל אחד: תשובה איברא דיוסף נוטל מחצה ובנותיו מחצה אלו לא קאמר שוה בשוה משום דהאי מחצה הוי שליש כהני הלכתא דרב יוסף ריש פרק מי שמת אבל כיון שאמר שוה בשוה נראה לי דהאי לישנא יתירא לטפוי קא אתא לומר דיחלוקו הבנות עם יוסף כל אח' שוה בשוה ולא שיטלו הן מחצה ויוסף מחצה דאי תימא דשוה בשוה ר"ל מחצה הן ומחצה יוסף בלא שוה בשוה הוי משמעו כן וכיון שהוסיף לטפויי קא אתא כדאמרינן וכדאיתא פרק יש נוחלין גבי תנו מאתים זוז לפלוני בני בכורי כראוי לו וכו' כר' עקיבא דדייק לישנא יתירא דלא הוה צריך ולטפויי קא אתא כדמייתי הרי"ף ז"ל התם וקאמר וכן הלכתא וכן כתב הרא"ש ז"ל גם כן והכא בנדון דידן לא שנא דלא תימא דלא אמרינן לטפויי לחדא אי גרע לאידך דהא בתנו מאתים זוז לבני בבכורתו כראוי לו דהו' מגרע חלק הבנים האחרים ואפ"ה דרשינן לישנא יתירא לטפויי לבכור הכי נמי דרשינן לישנא יתירא לטפויי לבנות