מעיני החכמה צג

דרבי נתן והלוקח יגבה הכתובה והיכא דאיכא שעבודא דרבי נתן לא תוכל למחול ולפי האמת שאין חיוב כתובה רק אם תתאלמן י"ל דלא משעבדא כלל בשעבודא דר' נתן: עוד אפשר לומר דאין הבעל יורש כלל שעבוד הגוף לחודיה דהא קיי"ל דאין הבעל נוטל בראוי ומלוה מקרי ראוי לגבי הבעל כדאיתא באה"ע סימן נ' א"כ ע"כ אין הבעל יורש כלל שעבוד הגוף דהא אם היה יורש שעבוד הגוף איך לא ירש מלוה שהיה לה ממורישיו ואף דכאן שעבוד הגוף הוא שנשתעבד הוא עצמו לו ובבכור קיי"ל במלוה שעמו הוה ספק היינו בבכור יש ספק שמא זכה בה מטעם שהוא תחת ידו יזכה בה אבל כאן כל זמן שלא מחל משועבד ללוקח רק ע"י שעבוד גופו ימחול לנפשיה השעבוד י"ל דהוה ודאי ראוי שאין הירושה מועלת לו רק כשימחול לנפשי' וא"כ לא ירית כלל הך ראוי ועוד נראה דהבעל אין יכול למחול לנפשיה כלל דבשלמא בעלמא יורש היורש זכות המוריש אבל כאן אין לומר שיורש זכות של אשתו וכמו שהיא יכולה למחול לבעלה ירש הזכות למחול לנפשיה דהא קיי"ל בכתובות דף נ"ג דמוחלת כתובתה אין לה כתובת בנין דכרין ואם נימא דיורש זכות שיכול למחול א"כ לא משכחת לה כתובת בנין דכרין אלא ודאי תקנת חכמים שאינו יורש זכות זה וא"כ לא יוכל למחול לנפשיה וממילא חייב לשלם ללוקח. ובזה יש ליישב מה שהקשו ניחוש שמא כתב משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שאינה יכולה למחול ולפ"ז ניחא דבלא"ה יש להבין למאי דפריך בגיטין דף מ"ד אלא מעתה הקנה לנולדים ה"נ דלא קנו ויש להבין דילמא אין הכי נמי. וי"ל דהקושיא הוא לפמ"ש בקדושין פ' האומר דפריך אי דאמר כולכם קני את וחמור הוא ולא קני וא"כ י"ל גם שם פריך כיון דלא קנו נולדים הו"ל קני את וחמור ואי אמרינן לא קנה גם אותן שהיו בעולם לא קנו וא"כ אם נימא להלכה דשניהם לא קנו לא משכחת לה רק דכתב משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שיהיה בעולם וא"כ י"ל בכתובה לא מצי למיכתב שמשתעבד לאותן שיהיה בעולם דוקא דהא איכא כתובת בנין דכרין שמשועבד להם אף שאינם בעולם וא"כ אין דרך לכתוב בכתובה א הך לישנא ולא חיישינן כולי האי ולפ"ז קשה קצת על רמ"א שהביא בד"מ הובא בסמ"ע סימן ס"ו סכ"ו דנראה מדבריו דדעת זו עיקר ובסימן ר"ג הביא דיעות דהקנה דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה דלא קנו כלום דהוה קני את וחמור

בגמרא ועוד שובר בזמנו טריף כו'. כבר כתבתי כמה פעמים דעת הרי"ף כפי מה שהבין הרא"ש בדבריו דבשובר לא בעינן מטי לידיה ובש"ך הקשו עליו דתקשי משוברין אמאי לא יחזיר הא לא בעינן מטי לידיה בשוברין. וכבר כתבתי דמגופא דברייתא תקשי אמאי באין האשה מודה לא יחזיר הא ודאי לא איירי במזוייף דבמזויוף אמאי לא יחזיר ממה נפשך אם יקיימנו הרי מוטב ואם לאו לא יועיל ובשובר שהוא להחזיק ודאי לא מסתבר סברת התוס' שמא יקיימנו שלא כדין ועוד מפורש לקמן סימפון היוצא מתחת ידי המלוה אינו אלא כמשחק דהכין השובר שמא יפרענו בין השמשות ודוחק לומר דהוא דלא כאביי דסבירא ליה עדיו בחתומיו זכין לו. ולכן נראה דיש חילוק דאם מוחלת לו הכתובה בחנם י"ל סברת הרי"ף דהו"ל מחילה דל"ל כמו בעלמא עדיו בחז"ל והיינו אם ילוה ויהיה מטי לידיה די"ל דאם כן הוה הזכוי על תנאי וקיי"ל דתנאי דלא מצי לקיומיה ע"י שליח לא הוה תנאי וא"כ י"ל אם אמר לא' מחול חוב שלי י"ל דלא מהני דאפי' בהפקר נסתפק הר"ן אם מועיל ע"י שליח שאמר לו הפקר נכסי א"כ גם במחילה י"ל דס"ל להש"ס דלא שייך ע"י שליח א"כ אף שחותם השובר על תנאי הוה מחילה מיד דבמחילה לא מהני תנאי מיהו אם נכתב על דעת פירעון שיכול לומר פרע לפלוני עבורי והשטר פרוע א"כ אין החתימה רק על תנאי כשיפרע ויהיה מטא לידיה דכשיפרע לו יצוה ליתנו לידו ועפ"ז י"ל בודאי הכא איירי בסתם מצא שובר אף שלא נודע אם נכתב כשהיתה גרושה או בעודה תחתיו ובעודה תחתיו מסתמא לא נכתב ע"ד פירעון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים א"כ מסתמא מילתא בעלמא עבדה ליה כדאיתא בכתובות ריש פרק אע"פ וא"כ י"ל דממנ"פ באם היא מודה מחזירין דאין חשש רק שמכרה תחתיו בטובת הנאה א"כ מסתמא השובר נכתב ע"ד שתמחול בחנם ולא בעינן מטא לידיה. ואין לומר שמא כתבה אחר גירושין וכתבה ע"ד פירעון ובעינן מטא לידיה ונתבטל זכוי החתימה דהא אחר גירושין מכרה בדמים יקרים ואין חשש ובאין האשה מודה היינו שטוענת שנכתב ע"ד פירעון שפיר מהימנא במיגו דאי בעי אמרה שאחר גירושין נכתב ע"ד פירעון ולא פרע וגם י"ל בטענה בפירוש שנכתב ע"ד פירעון חוששין לדבריו ולא יחזיר לבעל אבל בלא טענה לא חיישינן כלל ולא טענינן ללקוחות ועפ"ז אפשר ליישב דהא תמוה מאי דוחקיה דאביי לאוקמי בשטר כתובה יוצא מת"י כיון דס"ל עדיו בחז"ל ובמאור כתב דאתרי טעמי סמך דלשתי כתובות לא חיישינן. ולפ"ז יש ליישב דודאי אביי שיטי רויחא נקט דודאי עדיו בחז"ל לא שייך אם נכתב ע"ד פירעון שבמכירה נתבטל זכוי החתימה כיון דבעינן מטא לידיה אלא בשובר שהוא מחילה לא בעינן מטא לידיה וכבר כתבתי דבעודה תחתיו אין לחוש לשובר פירעון דמסתמא מחלה וגם חששא דב' כתובות אינה רק תחתיו והיינו משום הך גופא דמכרה הכתובה ואמרה לבעל שנאבדה וכתב לה אחרת כיון דע"כ השני כתובות אינם אלא אחת ל"ל שתי כתובות שהרי לא תגבה רק אחת אלא דחיישינן שאחר המכירה טענה בפני הבעל שנאבד לה הכתובה וכתב לה אחרת וא"כ אהני הך דשטר כתובה יוצא מתחת ידה דאפי' תמצי לומר שהשובר נכתב אחר גירושין כיון דשטר כתובה יוצא מת"י אין לחוש שמכרה שהרי אחר גירושין לא יכתוב לה כתובה אחרת ואת"ל קודם גירושין נכתבה ומכרה הכתובה וכתב לה אחרת בזו שייך שפיר עדיו בחז"ל וא"כ הרויח אביי בזה שאפי' נכתב השובר אחר גירושין בשטר כתובה יוצא מת"י אין לחוש למכירה מיהו לפי האמת בלא"ה לא חיישינן שמכרה אחר גירושין דא"כ תקשי לאביי איך כותבין שובר לאשה כיון דנתבטל זכוי החתימה ובמתני' בשוברין באמר תנו נותנין ע"כ לאביי משום עדיו בחז"ל או דלא חיישינן למכירה בשטר רק בכתובה שמכרה בטובת הנאה. כל זה כתבתי לפי שיטת הרא"ש בהבנת דברי הרי"ף. אבל באמת אפשר לפרש גם דברי הרי"ף במ"ש אע"ג דלא מטא לידיה היינו שעדיין לא מטא לידיה וכשמצוה ליתן עדיו בחתומיו זכין לו למפרע וכן נראה מדברי הרמב"ן במלחמות ועפ"ז אפשר ליישב סוגית הש"ס לעיל דקאמר דאביי ס"ל עדיו בחז"ל משום דקשיא ליה כיון דאמרת כו' ליכא למיחש לאקרי וכתוב ותמהו הא אף דלא חיישינן לאקרי וכתוב מ"מ יש לחוש לפרעון. ולפ"ז ניחא די"ל דאביי ס"ל גם בשובר אי לא אמרינן עדיו בחז"ל אין כותבין ללוה עד שיהיה מלוה עמו דיש לחוש שמא ימכור אח"כ השטר ויפסיד הלוקח ואפילו נימא דמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול מ"מ בשט"ח יש לחוש שמכר במעמד ג' וא"כ יטרוף שלא כדין ולא ס"ל הך סברא שבשביל שמוכר בדמים יקרים אין לחוש דמ"מ לכתחילה יש לחוש שלא לכתוב שובר למלוה עד שיהיה לוה עמו וא"כ קשה בשוברין אמאי לא יחזיר הא מסתמא מיד הלוה נפל כיון דלא כתבינן בלא לוה ומוסרין ללוה מסתמא מיד הלוה נפל וא"כ תקשי מתני' דמצא שוברין לא יחזיר אלא ע"כ עדיו בחז"ל ושפיר כותבין למלוה וחיישינן לנמלך וא"ש:

בתוס' ד"ה ש"מ כו'. וא"ת וניחוש שמא מכרה במעמד שלשתן כו' לכאורה י"ל למ"ד הטוען אחר מעב"ד לא אמר כלום א"כ בע"כ צריך שובר מן האשה א"כ בשלמא בעלמא שפיר יתכן מעמד שלשתן וכשפורע לו מחזיר השטר משא"כ באשה שצריך שובר מן האשה א"כ לא ישלם ל אם לא יהיה לו כתיבה ומסירה מן האשה שמכרה לזה כתובתה וא"כ אין מועיל מעמד שלשתן כיון שבע"כ צריך כומ"ס

בא"ד וי"ל דליכא למיחש כו' קשה שמא מכרה כתובתה באודיתא שהודית שמכרה במע"ש ופקע כחה לגמרי ואינה יכולה למחול ואפש' דלא מהני אודית' לענין שאין יכולה למחול דאודית' לא עדיף מקנין וצ"ע

בתוס' ד"ה שובר כו' וא"ת ניחוש דילמא זבנה כתובה ביום כו' עכ"ל לכאורה לא קשיא דהא בלא"ה כשהשובר מונח ג"כ לא יחזיר ויוכל לומר ללקוחות אייתי ראיה אלא ע"כ הקפידא כשיחזירו לו יהיה שובר ודאי ונ"מ לענין תפיסה כדפרישית לעיל וא"כ אם שניהם ביום א' אכתי אינו אלא ספק סליק פרק שנים אוחזין פרק אלו מציאות מהדורא קמא

דף כא ע"א בגמרא איתמר יאוש שלא מדעת כו'. לכאורה היה נ"ל דתליא בברירה דלימא כיון דהשתא הוה יאוש מעיקרא נמי הוה יאוש אלא די"ל דכאן הוה גילוי מילתא בעלמא דהא בדבר שאין בו סימן אין ספק שיתייאש כשיודע לו וא"כ בדבר שיש בו סימן אע"ג דמתייאש לבסוף י"ל השתא דמייאש דהא כיון שלא היה עומד ליאוש ליכא למימר ביה גילוי מילתא וא"כ למאי דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה א"כ בדבר שיש בו סימן אף דנתייאש לבסוף אי לא אמרינן ברירה א"כ קשה ל"ל טעמא דבדבר שיש בו סימן דבאיסורא אתי לידיה הא בלא"ה י"ל דבדאורייתא אין ברירה מיהו י"ל דהא דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה ומדרבנן יש ברירה היינו משום דמספקא לן ובדרבנן ספיקא דרבנן להקל וא"כ לענין מציאה מצינו למימר דכיון דהמוצא הוא מוחזק בה אין להוציא ממנו ולהכי צריך טעמא משום דבאיסורא אתי לידיה. מיהו י"ל דזה תליא בדעת הרא"ש לעיל גבי זרק ארנקי בפתח זה דס"ל דמספיקא מוקמינן בחזקת מרא קמא וא"כ גם בדבר שיש בו סימן אי אמרינן בדאורייתא אין ברירה בלא"ה לא הוה יאוש בדבר שיש בו סימן דמאן לימא לן דמעיקרא הוה מייאש וא"כ צ"ל דהך טעמא דבאיסורא אתי לידיה קאמר לכ"ע דאפילו אמרינן יש ברירה. מיהו לדעת הרמב"ם דס"ל דמספיקא אין מוציאין מיד המוחזק וא"כ א"ש טעמא דבאיסורא אתי לידיה כיון דמוצא נקרא מוחזק לא הוה מפקינן מיניה מטעמא דברירה ועיין בסמוך

שם בגמרא בדבר שיש בו סימן כ"ע לא פליגי כו'. לכאורה נראה דפשיטא לן הכי אליבא דרבא דלא הוה יאוש בדבר שיש בו סימן לפי פירוש התוס' לקמן דף כ"ב ד"ה שטף דלרבא מיירי ביכול להציל