מעיני החכמה צא

לתקן בזה שיהיה עדיו בחז"ל וא"כ א"ש דגם לאביי מיירי במתנות שהוא דומה למתנת שכ"מ וא"ש

ד' יט ע"ב גמ' מתני' כו' בשכיב מרע דבר מהדר הוא. לכאורה קשה למאי דאיתא דבמתנת שכ"מ בכולה יכול לחזור אפי' בקנין כדאיתא בפ' מי שמת משא"כ במתנת שכ"מ במקצת אין יכול לחזור בו א"כ אם אומר שמתנה זו קדמה שהיא מתנת שכ"מ א"כ מתנה שניה שנתן הרי הוא מתנה בכולה ויכול לחזור כשיעמוד משא"כ אם נמלך א"כ שייר לעצמו שיור זה ואין יכול לחזור דהוה מתנת שכ"מ במקצת ובקנין ואין יכול לחזור. מיהו נראה דמתנת שכ"מ שקדמה חשובה שיור דטעמא דחוזר בו היינו משום אומדנא דלא שביק נפשיה ונותן לאחרים וכיון שבמתנת שכ"מ אם עמד חוזר א"כ אם נתן לראשון מקצת נכסים במתנת שכ"מ ולשני נתן כל נכסים בקנין אין יכול לחזור ויש לו דין מתנת שכ"מב מקצת (היינו היכא דמהני כגון מצוה מחמת מיתה או קפץ עליו החולי או שפירש) דלא שייך לומר לא שביק נפשיה שהרי במתנת שכ"מ יכול הוא לחזור. אלא דקשיא לי איפכא ניחוש שנתן אח"כ כל נכסים דהא מתנת שכ"מ בכולה היינו שיאמר כל נכסי כדאיתא ב"ב דף קמ"ח ע"ב בשכ"מ שכתב כל נכסיו אין יכול לחזור שמא יש לו נכסים במדינת הים ופריך לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת היכא משכחת לה ומשני באומר כל נכסי א"כ כי כתב להשני כל נכסים ויפה כחו אין יכול לחזור אם מת וא"כ גם זה המתנה הוא לזה ג"כ שהרי נכלל בנכסיו שנתן לו כל נכסים כיון שעדיין לא נתנו למקבל הוא בכלל כל נכסיו משא"כ כשימסור השטר למקבל אף שזה השני יש לו שטר מתנה על כל נכסים מ"מ מסתמא נאמר שלא נתכוין להפקיע מתנת שכ"מ שנתן לראשון דמסתמא שייר לנפשו אם יעמוד ולא כתב לו כל נכסיו רק על הנשאר משא"כ אם עדיין לא נמסר לו מסתמא נימא שהכל בכלל ומפקיע מיד השני מתנה זו אם ימות וגם משכחת שנתן לשני כל נכסיו ופירש שלא יוכל לחזור אם יעמוד כדאיתא בח"מ סימן ר"ו ס"ט וכיון שהקנה לו בלשון כל נכסיו א"כ מפסיד במה שיהיה לראשון שטר מתנת שכ"מ שיוכל לומר שלא נתכוין רק למה שעדיין לא נתן ולא למה שכבר נתן במתנת שכ"מ ודוחק לומר דאם אמר כל נכסי כיון דמתנת שכ"מ אינה קונה רק לאחר מיתה הרי נכלל במתנתו גם אותן שכבר נתנם במתנת שכ"מ וזה דוחק. ועוד דהא אפשר שפירש במתנת בריא שאחריה כל נכסי חוץ ממה שכבר נתן במתנת שכיב מרע ונתן באמת קצת מנכסיו במתנת שכיב מרע אבל שטר זה שנמלך עליו לא נתנו כלל ועכשיו שנמצא הדר מן השני ורוצה לזכות זה בשטר שנמצא או לזכות לעצמו כדי שיחזור עדיין ואפשר דלא חיישינן למתנה אחרת בפרט שיתן כל נכסיו רק על אותו שדה דחזינן שדעתו ליתנו אלא דאכתי יש לחוש שמכר נכסיו אח"כ

בתוס' ד"ה והא וא"ת וליפרוך נמי והא מתנות קתני עכ"ל. אפשר ליישב דממתנות לא קשיא די"ל דנתן לו מתנה שדה זו כשאקחנה או מה שאירש מאבא דהוה דשלב"ל וא"כ אפי' למ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל יכול לחזור קודם שיבא לעולם וא"כ אין לחוש שכתב אח"כ לאחר דא"כ בתרא קני כיון דיכול לחזור. מיהו לדידן דקיי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל אינו קונה ואפשר לשיטת ר"ת דס"ל בשדה זו שבירר המכר קני וא"כ י"ל קודם שבא לעולם יכול לחזור דלא עדיף מדשלב"ל למ"ד קנה או י"ל שכתב בשטר שהקנה לו לאחר שלשים יום ועדיין לא שלמו דיכול לחזור קודם שלשים א"כ אם נתן לאחר בתרא קני. אלא דקשה לי כיון דמפרשינן מתנות בתרי גוונא דהך דיחזיר איירי בענין אחר מהך דאיתא דלא יחזיר לא לזה ולא לזה מאי פריך והא אידי ואידי דייתיקאות קתני נימא דהא דלא יחזיר מיירי במתנת שכ"מ בקנין דאף דאם עמד חוזר מ"מ אין בידו לחזור אם ימות וי"ל שרוצה להפקיע מיד השני שנתן לו אח"כ ובכה"ג ודאי אין יכול לחזור רק אם עמד חוזר מכח אומדנא דבשלמא הא לא קשיא נוקמה במתנת שכ"מ במקצת דבעי קנין דבאמת היינו מתנת ברי' שהרי אין יכול לחזור כלל אבל במתנת שכ"מ בכולה שפיר מקרי דייתיקי שהקנה לו נכסיו אם ימות ולא התנה שיוכל לחזור א"כ קנה המקבל אם ימות ובאמת נתן אח"כ לאחר ורוצה להפקיע ממנו ועוד דגם במתנת שכ"מ במקצת י"ל שפירש בהדיא שיקנה אם ימות והוה שפיר דייתיקי וצוואת שכ"מ ומתנו' הם שנתן לחלוטין בברי' וצ"ע

בתוס' ד"ה ובתר אבוה כו' תימא כו'. ואח"כ כתבה להאי כו' ולא יהבה ליה כו' עכ"ל צ"ל דס"ל להתו' אף שיכול לחזור מן הראשון א"כ כי כתב לשני חזר מן הראשון מ"מ כיון דלא אתיא לידיה לא מקרי חזרה דאמרינן דחזר מן השני ונשארה לראשון וצ"ע ועוד נלענ"ד דהא דאמרינן דחיישינן לקנוניא שרוצה לחלוק עמו בשביל שכתבה לאחר ויש להבין לפ"ז בכל עדות אם מעיד ששדה זו לפלוני ניחוש לקנוניא ואפי' נימא לתרי לא חיישינן דלא חשידי מ"מ איך נאמין לע"א בנסכא דר' אבא וכדומה ניחוש שעושה קנוניא עמו ורוצה לחלוק אלא ודאי בעדות גזירת הכתוב הוא דנאמן ולא חיישינן בדבר שאין נגיעה ניכרת רק בבע"ד חיישינן לקנוניא וא"כ כאן י"ל לענין מתנת שכ"מ שאינה קונה רק לאחר מיתה א"כ אין עדות הבן נוגע לאביו כלל ואם יש ספק למי נתן היה לנו לומר דהבן נאמן מתורת עדות למי נתן שהרי אינו נוגע כלל שהרי הנכסים הם למקבל מתנה וא"כ לא חיישינן לקנוניא רק בבע"ד שאין תורת עדות עליו וא"כ אי לאו חששא שהבן עצמו כתב לאחר היינו שהוא הבע"ד כל זמן שלא נתברר שטר מתנה הרי הנכסים בחזקתן הוה ליה כמו בע"ד ויש לחוש לקנוניא אבל אי לא הוה הך חששא שהבן הוא הבע"ד רק שמא נתן מקדם לאחר א"כ אינו בע"ד כלל ואינו מעיד על עצמו דאין נ"מ למי ניתנה המתנה ולהכי נקט החששא שלא נתן האב לאחר רק הבן הוא שמעיד על עצמו לפי שהוא נתן לאחר ונכסים קיימי ברשותיה משא"כ אם לא היה ספק רק שמא כבר קדם ליתנה לאחר א"כ הבן הוה עד שחזר מן הראשון וסתמא דמילתא הראשון אינו יודע אם חזר דאטו בכיפי תליא ליה והוה ליה מתוך שאיל"מ שהרי טענו עפ"י העד שמעיד שאינו שלו ושטר שלו בטל לפמ"ש הרא"ש בפ' אלו מציאות בסימנין וסימנין וע"א שצריך לישבע נגד העד ואפי' למ"ד בלא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך שאיל"מ מ"מ בכה"ג כיון שאין אחר בפנינו לא חיישינן לקנוניא דאדרבה כיון שבידו ליתן הוה ליה כמו שליש ויש להאמינו דאין אדם חוטא ולא לו ולהכי צריך טעמא דמקרי בע"ד כיון שיכול ליתנם לאחר ובע"ד חיישינן טפי לקנוניא כדמוכחי סוגיין

בפרש"י ד"ה קמא זכה כו' ליכא למירמי אמתנות כו' משום שאני אומר כתובין היו ונמלך כו' עכ"ל. והתוס' הקשו עליו דא"כ מאי דייק לעיל הא אמר תנו נותנין דילמא אפי' אמר תנו אין נותנין כמ"ש התוס' לעיל. ונראה ליישב דרש"י ס"ל דהדיוק הוא דאם איתא דחיישינן לגט אחר הו"ל למימר כתובין היו ולא נתנן דכיון דחיישינן לגט אחר אפילו עומד בדעתו הראשונה אין ליתן הגט כיון שעדיין לא ניתן וזה יש לחוש שמא אין זה הגט שלו ולא תליא בשינוי דעתו רק במה שעדיין לא בא לידו אבל הכא במתנות ע"כ החשש שמא נתנה אח"כ לאחר וא"כ ע"כ יש לחוש לשינוי דעתו דבשביל שלא נתנן מעיקרא אין חשש כיון שעתה רוצה ליתן ובידו ליתן הו"ל להיות נאמן רק דאמרינן שמא נתנה לאחר וא"כ צריך טעמא דנמלך דמש"ה כתבו לאחר ואי לאו דחיישינן לנמלך לא הוה חיישינן שכתבו לאחר

בגמ' מצא שובר כו' וליחוש כו' ש"מ איתא לדשמואל ויש לדקדק מנ"ל דאיתא לדשמואל דילמא מיירי במקום שאין כותבין כתובה ולפי מ"ש התוס' דהא ליכא למיחש שמכרה במעמד שלשתן או דלא תיקנו בכתובה מע"ש א"כ לא תוכל למכור הכתובה כלל כיון דליכא כתיבה ומסירה ואין לומר דחיישינן שמא כתב לה דהא שמואל גופיה אמר בפ' הכותב במקום שאין כותבין ואמ' כתבתי עליו להביא ראיה א"כ מסתמא לא חיישינן שכתב לה וא"כ אין דרך שתוכל למכור דחוב אינו נקנה אף באגב כמ"ש רמ"א בח"מ סי' ע"ו ססכ"ו ואפשר דהך דיעה ס"ל דמעמד שלשתן יכולה למחול וס"ל כתובה נמכרת ג"כ במע"ש

עוד אפשר ליישב דברי הרי"ף ע"פ מ"ש הש"ך בח"מ סימן רס"א דיש פלוגתא בירושלמי אי מחל מלוה שיש לו שטר עליו ולא אהדר ליה שטרא ובסימן ס"ו ס"ק ע"ד כתב בש"ך דלא תקשי מהא דמוכר שטר וחזר ומחלו מחול דשם אין השטר בידו וא"כ י"ל ודאי כדברי הרי"ף דבשובר לא בעינן מטא לידי' דמיד הו"ל מחילה אלא די"ל דמ"מ כיון דהשטר בידו לא מהני מחילה ואף שמחל לו מ"מ הרי השטר נשאר בידו לכן אי אפשר לומר שיזכה לו זכוי החתימה שהרי כיון שהשטר מעוכב בידו לא מהני מחילה מיהו אם מכר אח"כ השטר ומסרו ללוקח כיון שיצא מת"י י"ל שפיר דמהני מחילה דכיון שכבר מחל לו רק שבשביל השטר לא היה מועיל א"כ בודאי כיון שמחל לו ויצא השטר מתחת ידו שפיר הו"ל מחילה וא"כ א"ש הכא כתב הרי"ף שפיר דאין לחוש שמכרה דא"כ שפיר מהני זכוי החתימה כיון שיצא השטר מתחת ידה אבל לעיל חיישינן שנשאר השטר עדיין ביד המלוה לא מהני זכוי החתימה דלא עדיף ממחילה גמורה לעיל דף מ"ב תמצא ישוב על דברי הרי"ף

שם מצא שובר כו' וניחוש כו' לכאורה קשה לאביי דס"ל לא חיישינן לאקרי וכתוב א"כ אי לא אמרינן עדיו בחז"ל אין כותבין שובר למלוה עד שיהיה לוה עמו ויתנו לו מיד מכח הך חששא גופה כמ"ש התוס' כאן דהך דכותבין שובר לאשה איירי בשובר הקנאה א"כ קשה ל"ל לאביי למימר דעדיו בחז"ל הא בלא"ה ניחא דאין כותבין בלא לוה א"כ אין לחוש כלל לכתב ליתן ולא נתן. וי"ל דקשיא ליה א"כ באין חייב מודה אמאי לא יחזיר הא ודאי של מלוה הוא דלא חיישינן לאקרי וכתוב אלא ודאי עדיו בחז"ל וחיישינן שמא כתב ליתן ולא נתן כיון דעדיו בחז"ל יכולין לכתוב שטר. ובזו מיושב תמיהת התוס' לעיל דקאמר אביי משום דקשיא ליה כיון דאמרת בשטר דלאו הקנאה כי ליתי למלוה בהדי' לא כתבינן ליכא למיחש לאקרי וכתוב ותמהו התוס' דמשום הא לא היה צריך לומר עדיו בחז"ל ולפ"ז ניחא די"ל דאביי ס"ל גם בשוברין דמתני' הוה לן למיחש שלא לכתוב לכתחילה פן לא יתן עד תשרי ובתוך כך ימכור השטר ויפסיד הלוקח ע"י שימסרנו לו ולא ס"ל סברת מהרש"א וא"כ כיון דלא חיישינן לאקרי וכתוב מסתמא כבר בא ליד המלוה ומן המלוה נפל ולמה לא יחזיר אלא ודאי עדיו בחז"ל ויכולין לכתוב ללוה (ושינויא דאביי אי לא אמרינן עדיו בחז"ל ואמרינן איקרי וכתוב)

בפירש"י בד"ה ומפיק כו' ויחזיק הבעל בקרקע המיוחדת עכ"ל. מה שדייק רש"י ולא פירש כפשוטו שלא יוכלו לגבות מן הבעל פירעון הכתובה אפשר לומר דקשיא ליה לרש"י הא בלא"ה איתא בח"מ סימן ס"ו סט"ו דאם טעין אשתבע לי צריך המוכר לישבע ואם לאו יפסיד א"כ א"צ לקנוניא דממילא כיון שמודה שנפרעת הרי אין יכולה לישבע שלא