מעיני החכמה ח

זכות דקושטא קאמר וא"כ ממילא לא קשיא אף דגם בכופר הכל שייך אשתמוטי מ"מ לית ליה מיגו דאינו מעיז לכפור בכל ולשמט עצמו מכל וכל דאין חפץ לאשתמוטי רק במה שאין לו וההכרח לא יגונה ומוכרח לשמט עצמו אך אם יכפור הכל וישמט נפשו גם במה שיש לו לשלם זה אינו עושה שהרי גם באותו מקצת אם היה אפשר לו היה חפץ להודות לו וגם המקצת שכופר אינו עושה מרצון וא"כ איך נימא שיכפור גם במה שיש לו לשלם משא"כ לשיטת התוס' ע"כ צ"ל דלהכי לית ליה מיגו דכופר הכל משום דאישתמוטי קמשתמיט אלמא דתלינן באשתמוטי להפסיד מיגו שלו וא"כ תקשי מאי קשיא ליה לרבה הא כיון די"ל אשתמוטי לית ליה מיגו כלל דשמא יש לו מה שמודה. וע"ז יש לתרץ דהכי קשיא ליה ממה נפשך אם יש לו לשלם מה שמודה א"כ יטעון הילך ויפטר ג"כ משבועה ואם אין לו גם המקצת יותר היה לו לכפור בכולו לשמט עצמו על הכל ומשני דאי אפשר לו לכפור בכולו וע"ז קשיא ליה דמ"מ ליהימן במיגו דכופר הכל כיון דגם עכשיו מקרי העזה ולא אמרינן נהי דמעיז לכפור במקצת מ"מ לכפור הכל איכא העזה טפי הא ש"מ דלא שני לן בהא וא"כ כיון דגם בכופר הכל שייך אשתמוטי אכתי יש לו מיגו משא"כ לפרש"י לבתר דידעינן סברא דאין אדם מעיז ממ"נ ליכא מיגו דאם כוונתו לאשתמוטי י"ל דכ"כ יש לו וליכא מיגו כלל ואם אין כוונתו לאשתמוטי א"כ הוה מיגו דהעזה דעכשיו דמודה במקצת ליכא העזה לפרש"י דלא שייך העזה רק בכופר הכל אבל לא במודה מקצת וא"כ אף דגם בכופר הכל עביד לאשתמוטי ומ"מ ליכא מיגו דנהי דיכול להעיז לשמט במקצת אינו טוען ברצון להשמט מכולו כיון די"ל שיש לו מקצת שמודה אבל באין לו כלום באמת משתמיט בכולו ודו"ק:

לכאורה היה נ"ל ליישב קושיית התוס' דודאי על כופר הכל לא שייך אשתמוטי דאיך שייך שלא יהא לו אף פרוטה אחת ולכן לא שייך אשתמוטי בכופר הכל לומר שלא יהיה לו כלום אף פ"א להודות דגם פרוטה אחת הו"ל מודה במקצת אלא דהתם לפי האמת דמודה במקצת חייב שבועה דאורייתא א"כ זה שרוצה לשמט נפשו על המקצת עד שיהיה לו אי אפשר לו להשתמט מחמת שיהיה חייב שבועה דאורייתא ויוכרח להודות ולכן מוכרח לכפור הכל כדי שיהיה אפשר לו להשמט על המקצת משא"כ הכא קאמר שפיר דאין לפטור מודה במקצת במיגו דכופר הכל דאם מודה במקצת יפטר מכח מיגו דכופר הכל יש בכופר הכל העזה דאיך אפשר שלא יהיה לו כלום משא"כ לפי האמת דמודה מקצת חייב שבועה א"כ גם בכופר הכל ליכא העזה שהרי שכנגדו יודע שאי אפשר להשמט על המקצת מחמת שיתחייב שבועה ומוכרח לכפור בכל בשביל שרוצה להשמט על המקצת. ובזה יש ליישב קושיית התוס' לעיל שהקשה מנ"ל דכופר הכל פטור ואין לומר משום דאין אדם מעיז דגם בבנו פטור ולפ"ז י"ל דודאי אי אפשר לומר דכופר הכל חייב שבועה דיהא נגד החזקה דאין אדם מעיז ולכן ע"כ אין שבועה בכופר הכל ואין לומר אכתי מנ"ל במקום שיכול להעיז דפטור כופר הכל כגון בבנו דודאי לפי האמת דמודה במקצת חייב מוכח דלאו היינו טעמא דפטור בכופר הכל משום דאין אדם מעיז דלפי האמת דמודה במקצת חייב שבועה ליכא העזה בכופר הכל שהרי גם בכופר הכל י"ל דהמלוה סבור דאשתמוטי קמשתמיט בשביל מקצת שאין לו והא דאין מודה במה שיש לו היינו משום שיתחייב שבועה ולא יהא אפשר לו להשמט וא"כ לפי האמת אין העזה בכופר הכל ואפ"ה פטור א"כ מוכח דכופר הכל פטור בכל גוני אף דלא שייך חזקה דאין אדם מעיז וא"ש ודו"ק. מיהו אכתי לא א"ש כיון דלפי האמת מודה מקצת חייב וכופר הכל פטור א"כ גם במודה מקצת נימא מסתמא קושטא קאמר דהא יכול לכפור הכל ולא הוה העזה שי"ל שעושה כן שלא יתחייב שבועה וישמט נפשו על מקצת וצ"ל תירוץ התוס' כאן דמ"מ בכופר הכל איכא העזה טפי ונוח לו להודות במקצת ומ"מ קושיא הנ"ל מיושב דלפי האמת במודה מקצת חייב לא שייכא חזקה דאין מעיז שי"ל שעושה כן שלא יתחייב שד"א וא"כ לפי האמת כופר הכל דפטור לאו מכח חזקה דאין מעיז הוא כדפרישית ומ"מ מודה מקצת לית ליה מיגו דנוח לו טפי להודות במקצת דמ"מ בכופר בכל איכא העזה טפי ודוק היטיב

ד' ד' ע"א גמ' מה לע"א כו' פיו יוכיח כו' עיין באס"ז שהראשונים גורסין מה לגילגול שבועה דע"א ע"ש. היינו משום דאף לפי המסקנא קאי עיקר הילפותא מגילגול שבועה דע"א דכיון שאילו היה אחד היה נשבע על השאר ע"י גלגול וא"כ כ"ש שנשבע על השאר כשיש שנים שהרי עד השני לא יגרע במה שהצטרף עמו לענין החמשים הנשארים (כמו שביארתי זה באריכות בכתבים הישנים על שיטת הרא"ש) ודו"ק

וארווח לן בזה ראיית הרא"ש בשם רבינו תם דעד מסייע פוטר מדלא פריך מה לעד אחד שאם מחייב שבועה אין כיוצא בו פוטר שאם בא עד אחד וחייב שבועה אין עד מסייע פוטרו וקשה דילמא התם שאני שהחיוב בא על ידי עד ואם בא אחר אמרינן אוקי עד להדי עד. וכן דחה הר"ן באס"ז באמת ראיית הרא"ש ע"ש באורך ולפמ"ש א"ש דסמיך אמסקנא דיליף מג"ש דע"א והיינו כדפרישית שאם ע"א היה מעיד על חמשים והוא כפר בכל היה נשבע על כל הק' אבל לענין החמישים לא שייך למילף דהרי שנים עדיפי שמחייבין לשלם וגם קושיית הרא"ש על ג"ש דע"א שהרי אם היה מביא עד שני על אידך חמישים שנתחייב לישבע עליהם ע"י גלגול לא היה עד מסייע פוטרו מלישבע על חמישים שאין הכחשה בין העדים. משא"כ בשנים שאילו הביא שנים על הנ' השניים שאין הראשונים יודעין פשיטא דפטור והשתא ממילא לשיטת הרא"ש דלא אמרינן משואיל"מ על ידי גלגול אין מקום לקושיא הנ"ל וכמ"ש לעיל עוד נ"ל ליישב קושיא הנ"ל אפילו יליף מע"א ולא קשיא מה לע"א שכן אם נתחייב שבועה ואין יכול לישבע משלם אין ע"א פוטרו משא"כ בשנים שפוטרין בכל מקום דנראה דלא קאמר הרא"ש רק כשהטענות שוות והמסייע שוה ג"כ להמחייב אבל בהא דאמרינן בע"א מחויב שבועה ואיל"מ אף דאין ע"א קם לממון לא מיקרי הכא קם לממון שטענת הנתבע גרמה לו שאין יכול לישבע נגד העד והיינו שטוען אין יודע וא"כ חיוב העד ההוא בצירוף שמא דנתבע וברי דתובע והעד השני המסייע הבא לפטור הורע כח טענת הנתבע ונמצא שהעד המחייב בא עם טענת ברי של התובע והפוטר בא לסייע טענת שמא של הנתבע וא"כ אינם שוין וטענות התובע ונתבע גרמו דאם שניהם טוענין שמא שהטענות שוות לגמרי ויש לזה עד שחייב לו וטענו ע"פ הספק והשני ג"כ אין יודע ויש ע"א שאינו חייב לו א"כ בזה לא שייך לומר שלא יפטרנו עד המסייע ויצטרך לשלם מכח מתוך שאיל"מ דא"כ ישלם לו ויחזור ויתבענו גם כן בספק על מה שנטל ממנו שלא כדין ויהא ג"כ מתוך שאינו יכול לישבע משלם וא"כ בכה"ג אפילו לדברי הרא"ש אין כאן תשלומין ואם התובע טוען ברי א"כ לא דמי עד הנתבע לעד התובע שמסייע לו בברי וזה מסייע לשמא ואנן איירינן בכח העדים לא בכח עדיפות טענות התובע מטענות הנתבע

אמנם לענ"ד נראה בלא"ה דאפילו לדברי הרא"ש דכתב במשואיל"מ לא פטר עד מסייע היינו דוקא כשהחיוב שבועה בא מעצמו כגון בשומר שמסר לשומר אבל בחיוב שבא ע"י העד ויש לנתבע עד מסייע מודה הרא"ש דפטור דאוקי עד להדי עד וכיון דבברי בכה"ג לא הוה מחויב שבועה דאורייתא וכמ"ש הטוח"מ סימן מ"ו דאמרינן אוקי חד להדי חד הוה עדותן כמאן דליתא ואף הרא"ש שהביא ראיה מעד נגד עד היינו משום דאי אמרינן עד מסייע אינו פוטר א"כ הראשון המחייב שבועה הוא מן התורה והוה כשנים דלענין פטור שבועה לא מהני עד מסייע כלל וי"ל כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים משא"כ לפי האמת דגם לפטור שבועה עד מסייע מן התורה א"כ בעד מכחיש עד עיקרא דשבועה ליתא דעדות מוכחשת היא ולכן אף בטוען איני יודע לא הוה משואיל"מ ולא דמי להך דשומר שמסר לשומר אף דבטוען ברי היה פטור אף משבועת משום דיש לו עד מסייע התם שאני שהרי חיוב שבועה יש עליו רק שעד מסייע פוטרו ממנה משא"כ בעד מכחיש עד אם נימא סלק עדותן אין כאן עדות כלל ולא שייך לומר דהראשון כשנים כיון שמתחייב שבועה על ידו ואיל"מ דלא אמרינן הכי רק במה שמפורש בתורה משא"כ במה שהוא מסברא וכמ"ש הש"ך בי"ד סימן קכ"ז בשם הרא"ה והריטב"א ובתורה אינו מפורש רק חיוב שבועה דאדרבה לממון אינו קם וא"כ ביש לו ג"כ מסייע פטור לגמרי והרי הרמב"ן דמייתי ראיה משומר שמסר לשומר בלא"ה לא ס"ל סברת הרא"ש ואפ"ה ס"ל בעד מכחיש עד פטור משבועה וכמ"ש נ"י בשמו וא"כ בכה"ג הרי להרמב"ן פטור וגם הסברא מסתברא כרמב"ן דלא שייך משואיל"מ רק היכא דאילו טעין ברי היה שבועה מוטלת עליו משא"כ היכא דאילו טעין ברי היה פטור לא מסתבר כלל שיהיה בשמא מתוך שאינו יכול לישבע משלם וא"כ הבו דלא לוסיף עלה דגם הרא"ש לא אמרה בעד מכחיש עד אלא דהחיוב שבועה לא בא מחמת העד וא"כ בלא"ה אין מקום לקושיא הנ"ל דלא משכחת שיהיה עד הראשון עדיף מהפוטר

אלא דלכאורה אכתי משכחת לה כגון עובדא דנסכא דר' אבא שיש לו עד אחד שחטף והוא אומר אין חטפי ודידי חטפי ויש לו עד מסייע דדידיה חטף ובכה"ג נראה לכאורה דאינו פוטרו לפי דברי הרא"ש דהוה מתוך שאיל"מ וכשיש לו שנים פוטרין אותו והרי הוא שלו אפי' שנים מעידין ג"כ שחטף. מיהו לענ"ד נראה דגם בכה"ג לאו מחויב שבועה הוא כלל דהא כתב הש"ך בח"מ סימן ע"ה בשם הרמ"ה דהיכא דשנים אין מחייבין אותו ממון אלא עפ"י שבועת התובע לאו מחויב שבועה הוא והכא נמי אילו היה שנים שחטף דנהי שהיה מחזיר ע"פ השנים מ"מ היה צריך לישבע ש"ד להכחיש העד כשיחזיר לו הנסכא דיכול לחזור ולתובעו ע"פ העד שמעיד לו דשלו היה וא"כ גם שנים אין מחייבין אותו ממון גמור דמי יימר דמשתבע ולכן בחד לא הוה מתוך שאיל"מ ולא משכחת לה לדינו של הרא"ש שלא ייפטרנו היכא דהוה מתוך שאינו יכול לישבע משלם רק היכא דטעין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא או בשבועת שומרין וטוען א"י דהוה משואיל"מ אבל בשבועה שע"פ ע"א אם מכחישו אמרינן סלק עדותן ואם אינו מכחישו כגון בנסכא דר' אבא וכה"ג ליכא חיוב שבועה שגם בשנים לא היה מתחייב ממון רק ע"פ שבועת התובע כשיחזיר לו שלו כן נ"ל לענ"ד ודוק היטב בפרט שאין שורש גמור לסברת הרא"ש שסובר דמשואיל"מ אין עד מסייע פוטר דהראיה משומר שמסר לשומר תמוה וצריך נגר להולמה דהא השומר הוא נוגע ואין להאריך יותר וא"כ הבו דלא לוסיף עלה והממע"ה: