מעיני החכמה עו

בתוס' ד"ה וכי כו' וי"ל שגם משכיר ביתו פתוח כו' ומקרי עומד בצד שדהו עכ"ל. וקשה איך קאמר התם מסייע לרבי יוסי בר חנינא דאמר חצירו של אדם קונה שלא מדעתו והא ר"י ב"ח איירי באינו עומד בצד שדהו ובעומד בצד שדהו בלא"ה מוכח מן המשנה לעיל ולא מוכח כלל שיקנה באינו עומד בצד שדהו. וצ"ל דעומד בצד שדהו לא אהני אלא משום דבעומד משתמר על ידו ומקרי חצר המשתמרת וא"כ ממילא מסייע לר"י ב"ח דבמשתמרת הוה כמו עומד. מיהו אכתי קשה דילמא דוקא בעומד בצד שדהו דדמי ליד דסמוך כדלקמן קני מה שא"כ באינו עומד מדין שליחות לא קני כלל ומהתם לא מוכח רק בעומד דקני מטעם יד. ומזה אפשר לסייע לדעת הרי"ף והרמב"ם דס"ל חצר דגברא לעולם משום שליחות אתרבאי א"כ אין תועלת בעומד בצד שדהו רק דחשיב כמו חצר משתמרת. ומזה אפשר שהוכיח הרמב"ם דבמשנה דלעיל בעינן שיאמר זכתה לי שדי דאל"כ הא כבר מוכח מן המשנה דבעומד בצד שדהו קנה אלא ודאי ממתניתין אין ראיה שאמר בפירוש זכתה לי שדי. והא דהתם לא מצינו שיצטרך המשכיר לומר זכתה לי שדי אפשר שאין צריך לומר כן רק במידי דמצי למיפק מחצירו כגון צבי שבור מיהו ברמב"ם וש"ע סימן רס"ח לא משמע כן. לכן נראה דדוקא בשדה וחצר שאינה משתמרת מצד עצמה בזו בעינן שיאמר יזכה לי שדי משא"כ בחצר דשוכר ומשכיר דמיקרי לעלמא משתמר אלא דלא מקרי משתמר בשביל השוכר לכן בפתוח פתחו לשם דמקרי עומד בצד שדהו לא צריך שיאמר יזכה לי שדי כיון דמ"מ משתמר רק דהשוכר יש לו ג"כ השתמשות ומשמע מדברי התוס' דבאם אין ביתו של משכיר פתוח לא קני המשכיר כיון שאינה משתמרת. מיהו ברמב"ם בפ"ז משכירות כתב שחצירו של אדם קונה שלא מדעתו אע"פ ששכורה ביד אחרים והראב"ד השיג עליו ומשמע מדברי הרמב"ם אף שאין השוכר דר שם כלל ובח"מ ס"ס שי"ג ומ"ש בש"ך שם שדעת הרמב"ם כדעת התוס' אינו מוכרח כלל די"ל התוס' ס"ל כפירש"י שם ומיירי שלא השכיר לו החצר אלא לכניסה ויציאה וכמ"ש המגיד משנה ומ"מ קשיא להתוס' כיון דיש לשוכר השתמשות שם מקרי חצר שאינה משתמרת ובעינן עומד בצד שדהו קע"ז דמקרי עומד בצד שדהו אבל בחצר שמושכר לשוכר אלא שיש למשכיר פתח לחצר אפשר שלא מהני לשיטת התוס' מ"מ להרמב"ם צריך ישוב מה שהקשה התוס' הא ביתו של ר"ג משתמר היה ובש"ך דחק ונ"ל דודאי משום השוכר לחוד לא ימנע להיות חצר משתמרת דכיון דדינא דזכה המשכיר במה שנמצא בחצירו והשוכר בא מכח המשכיר חשבינן שמירת השוכר כשמירת המשכיר דאין לומר דחשיב חצר שאינה משתמרת בשביל שיכול השוכר ליטלו דכיון דדינא שהוא של משכיר אין לשוכר רשות בו ולא מקרי חצר שאינה משתמרת רק שדה שאינו משומר לכל עולם אבל השוכר שמירתו בכח המשכיר שמכחו יושב בחצר אבל איפכא אין לומר שיזכה השוכר בכח שמירת המשכיר בדבר שהוא של משכיר דאדרבה כיון שהמשכיר שומרו לא נפיק ברשותו כלל כדחזינן גבי גט ביכול לשומרו מקרי ברשות הבעל ואין אדם זוכה בשלו לאחרים משא"כ שמירת הלוקח שפיר תזכה למוכר בדבר שאינו שלו דשפיר מקרי חצר משתמרת וקניא ליה חצירו ושמירת הלוקח אינה מגרע זכותו של משכיר ששמירתו ככח המשכיר שמכחו הוא בא. ומה שהקשה הראב"ד משוכר את מקומו דחק בש"ך ג"כ דדעת אחרת מקנה שאני והוא דחוק בפרט לשיטת הרמב"ם דבעי חצר משתמרת אפילו בדעת אחרת מקנה כמ"ש בפ"ד מזכיה דין ט' לכן נ"ל דכיון שהוא במקום משומר והמוכר מכרן לו וזה שכר מקומן שפיר מקרי לגבי לוקח חצר משתמר דהא המוכר מיבדל בדיל מן המקום ההיא שרוצה שיהיה ברשות לוקח ואפילו במציאה איתא לקמן דף ק"ב ביצא לו שם מציאה מיבדל בדיל מיניה והוה כחצר המשתמר משא"כ בדר"ג שהיה התבואה מעורבת בין תבואה של ר"ג א"כ אין בני ביתו של ר"ג מובדלים מן המקום לענין שיהיה משומר ללוקח אבל בהך דזבל כיון דדינא דקניא ליה חצירו למשכיר א"כ אינו בדיל לגמרי מרשות השוכר לענין מה שאפשר שתקנה לו חצירו שתקנה לו מאחר שהחצר שלו אף שאינו משתמש בו. ומ"מ נ"ל שאין הכרעת הש"ך שהכריע כדברי הרמב"ם מכרעת דרחוק הוא לומר כיון שהחצר שכורה לשוכר ואם ירצה מונע רגל השוורים דמעלמא ויזכה המשכיר בזבל זהו נגד הסברא וגם דעת הריטב"א וה"ר יונתן בשיטה מקובצת דף ק"ב גם רמ"ך כדפרש"י וא"כ כיון דרש"י וראב"ד והרא"ש והריטב"א וה"ר יונתן והרמ"ך [אלא שנראה מדברי רמ"ך שכן שיטת הרמב"ם ותמוה] וגם התוס' אין סוברים כהרמב"ם כמ"ש וגם צריך לדחוק לדברי הרמב"ם מהך דשוכר את מקומו וגם הב"י הקשה הא קיי"ל שכירות ליומא ממכר ומה שתירץ הש"ך דלא אמרינן כן רק לענין אונאה ולא בשאר דוכתי דשכירות לא קניא כדאיתא בע"ז דף י"ב אינו נלע"ד דא"כ קשה מנ"ל כלל דחצר קונה בשכירות דילמא לא נילף מרבויא דונתן בידה רק דומיא דידה שהגוף שלה ולא בשכירות דלא קניא וכן בקנין אגב מנ"ל שיקנה אגב שכירות הא נפיק לן מקרא דויתן להם ערים גו' אלא פשיטא לן דלענין זה הנאה של השכירות כמכר הוא. ומה שדייק המ"מ מלשון הש"ס דקאמר בחצר דמשכיר ולא קאמר דלא אגירא לשוכר אינו דיוק כלל דאדרבה להרמב"ם קשה טפי מאי קאמר חצר דמשכיר פשיטא אלא דמאן ולא הו"ל למימר רק בתורא דאתי מעלמא וגם המ"מ לא הכריע כלל וא"כ הרמב"ם יחידאה הוא ועוד דאפילו בפועל איכא כמה אמוראי דס"ל דמציאתו לבעה"ב אף שהגוף בודאי שלו אינו זוכה לעצמו דידו כיד בעה"ב ולרבא במגביה מציאה עם מלאכתו דוקא הוא שלו אבל כשיש ביטול מלאכה מציאתו לבעה"ב א"כ איך יעלה על הדעת דשוורים שבאים בחצר המושכר שמונעין תשמישו של השוכר והמשכיר אין לו בה תפיסת יד שיהיה הזבל למשכיר ויטנפו חצירו של השוכר זה אינו נראה כלל דודאי מסתמא כששכרו שכרו שיהיה כל השתמשות שלו ואפילו למאי דקיי"ל כר"פ דדוקא בשכר ללקט מציאות מציאתו של בעה"ב היינו משום דזוכה לעצמו ויש לו כח לזכות לעצמו אבל בחצר י"ל לכ"ע כיון ששכרו יזכה להשוכר שגם זה בכלל פירות החצר שהשכיר לו כיון דאפילו בפועל איכא מ"ד שמציאתו לבעה"ב אף דאין לו בו קנין גוף ויכול לחזור ואין קנינו רק לתשמיש ופעולה בעלמא וחצר ודאי עדיף מפועל ושכירתו ממכר לכל מילי וכן נלענ"ד עיקר והוא נגד השכל לגמרי שאם ימצא אחד מציאה בחצר ששכורה לו שיצטרך לתתה להמשכיר ולא שמענו כזאת מעולם. ואפשר לומר דגם הרמב"ם לא קאמר רק בענין דמיירי בזבל שכבר הורגל המשכיר להניח שוורים דמעלמא לחצירו וזכה בזבל ס"ל להרמב"ם דגם השוכר אין לו רשות למנוע השוורים כיון דיש מזה זכות המשכיר לכן שפיר קני המשכיר אף ששכור ביד אחרים שאדעתא דהכי השכירו לו שלא יפסיד זכותו בזבל שהרגיל שם תורי דמעלמא אבל בשאר מילי שאין רשות למשכיר בחצירו שהשכיר אין לו זכות כלל במציאה שבאה שם וכן נ"ל עיקר כפסק הב"ח ודלא כהש"ך

ד' יב ע"א גמרא בעי רבא זרק ארנקי כו' פרש"י והפקירו לכל הקודם ובתוס' הקשו על זה איך פשיט ממתנה דבשעת זכיה ליכא דעת אחרת כיון דהפקירה וקושיא גדולה הוא ומ"מ הסוגיא דפרק השואל דף ק"ב מוכחת כפרש"י עמ"ש ליישב דברי התוס' ונ"ל ליישב דברי רש"י דודאי עיקר הפשיטות היא דכיון דבמתנה קני ברץ אחריהן ואינו מגיען אלמא אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי אלא דקשה מה"ט גופיה לא יקנה גם הארנקי כיון דדמי לרץ אחריהם ואין מגיען. וי"ל לזה דודאי יש טעמא לחלק דבמציאה לא קני ברץ אחריהם ואין מגיען דכיון דחצר משום שליחות אתרבאי היכא דלא הוה דומיא דידו לכ"ע א"כ הוה כמו תופס לב"ח במקום שחב לאחרים דבחצר ליכא למימר מיגו דזכי לנפשיה כמ"ש כמה פעמים לכן ברץ אחריהן ומגיען שפיר קני או דדמי לידו שפיר כיון דעומד בצדן ויכול להגיען או דלא מקרי חב לאחרים כיון שיכול לתופסן ג"כ משא"כ ברץ אחריהן ואינו מגיען מקרי חב לאחרים ולא קני חצירו ולכן במתנה דלא מקרי חב לאחרים קני אף שאינו יכול להגיען שהרי אין לאחרים זכות בו בלא דעת הנותן. והשתא י"ל שפיר דהא דמציאה מקרי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים היינו משום שכבר היתה המציאה הפקר והכל עניים אצלה מדמי ליה הש"ס לתופס לב"ח במקום שחב לאחרים שהרי כבר היה כל העולם ראויים אצלה משא"כ במתנה ס"ל להש"ס עיקר הטעם מאחר שעדיין לא היה לשום אדם זכות בה שברשות אחרים הוא לא מקרי חב לאחרים. ומעתה נראה שרש"י דקדק במתק לשונו שכתב והפקירה לכל הקודם א"כ לא הפקירה כי אם למי שיזכה בה תחילה והשתא אם נאמר שיזכה בה זה שבאה לאויר חצירו לא מקרי חב לאחרים כלל שהרי מעולם לא היתה בלא בעלים א"כ שפיר אי אמרינן דהאויר קנה שפיר דמי למתנה לענין רץ אחריהן ואין מגיען דלא מקרי חב לאחרים כלל וזה נכון וברור: עוד אמרתי בזה בסגנון הלזה דלהכי לא מקרי כאן חב לאחרים דבשלמא במציאה מקרי חב לאחרים שכל עולם עניים אצלה אבל כאן שמיד שזרקה לאויר חצירו אם היתה ראוי לנוח לאיזה עיכוב שלא תצא בפתח אחר כבר היה זוכה בו בעל החצר א"כ אין החוב נמשך אלא במקרה ושפיר מדמי לה למתנה והראשון עיקר וא"צ לדחוק כמו שנדחקו כל המפרשים באס"ז וע"ש. ומכאן אתה למד למה שנסתפק הרב בעל משנה למלך בפכ"ט ממכירה לדעת הפוסקים דקטן יש לו זכיה בדעת אחרת מקנה אם הפקר חשוב כמציאה ופשיט לה דלפרש"י והגאונים שגרסו ואפקריה הפקר דמי לדעת אחרת מקנה ויש לו זכיה בהפקר מן התורה ולא נהירא כלל דמה ענין זה לדעת אחרת מקנה כיון שפסק כח הנותן ואינו קונה אלא בדעת עצמו ואין בו כח לקנות לעצמו כלל ומ"מ לענין דהכא אפשר לומר דאפילו באפקריה י"ל דמספקא לן אם אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי שפיר קני ועדיף מרץ אחריהן ואין מגיען ועיין באס"ז בשם הריב"ש וגם מדבריו נלמד דהפקר אינו דעת אחרת מקנה וכן עיקר ועיין בסמוך

בתוס' ד"ה ויצא לא גרס ואפקריה כו'. ובשעת זכיה ליכא דעת אחרת עכ"ל. לכאורה דברי התוס' תמוהים דלדבריהם דמיירי במתנה קשה מאי פריך לקמן דף ק"ב אהא דמוקי רבא דקולט מן האויר הרי הוא שלו ופריך אויר חצירו הוא ומשני שאין סופו לנוח ופריך הא מיבעיא ליה לרבא זרק ארנקי כו' ומאי קושיא הא כאן מיירי במתנה עיין באס"ז שנדחקו בזה המפורשים. ולענ"ד לא קשיא דודאי גם התוס' לא קשיא להו איך פשיט הפקר ממתנה דמ"מ פשיט שפיר דמוכח דאויר שאין סופו לנוח כמונח דמי דאי לאו כמונח דמי אפי' במתנה איך יקנה ברץ אחריהן ואינו מגיען להך ס"ד דמקרי אויר שאין סופו לנוח ועיקר קושיית התוס' איך פשיט ממתנה להפקר דבהפקר אע"ג דכמונח דמי הא