מעיני החכמה סד

שילך לו יאמר אל תחזיר לי אלא בעדים דהא הרא"ש כתב בשבועת הדיינין שאין יכול להכריחו לקבל התנאי כלל דיכול לומר שמא אשכח וא"כ מפסיד ע"י התקיפה אמרינן אודויי אודי ליה משא"כ בב"ד אין לו לחוש שמא ישמט מן הב"ד ויטעון החזרתי לך דהא גם הרא"ש מודה במתרה בו בב"ד שאל יפרענו אלא בעדים שצריך לקיים התנאי כמ"ש הרא"ש והטור בסימן ע' וא"כ לא היה לו לחוש כלל אף אם ישמט מן הב"ד יוכל להתרות בו שאל יחזירהו אלא בעדים וזהו סברא נכונה לדעת פוסקים דס"ל בפני עדים הוה הודאה לפי שיטת הרא"ש שסובר שאין יכול להכריחו לקבל התנאי. מיהו אפשר שגם לדעת הרמב"ם שסובר דיכול להכריחו על קיבול התנאי שלא יחזירהו אלא בעדים לפי הטעם שנתן המ"מ משום עבד לוה לאיש מלוה לא שייך הכא כלל וי"ל גם להרמב"ם אין יכול להכריחו על קיום התנאי. ועל מה שכתב הר"ן לתרץ הקושיא דלאחר הלואה במה נשתעבד. ותירץ הר"ן דטעמא דאינו עשוי לפורעו שלא בעדים. קשה לי מגוזל את חבירו בעדים דיש לנו יותר לומר אחר שהוחזק בגזלן שוב לא יאמינו לו שהחזיר דהא באמת לא מתכשר בהכי וא"כ כ"ש שהיה לו לנקות מן החשד ולפרוע בעדים ואפ"ה א"צ להחזיר בעדים וע"כ אין זו סברא כלל רק משום עבד לוה לאיש מלוה וא"כ הכא י"ל שאינו משתעבד לו כלל שלא יחזיר בלא עדים וזהו טעם נכון לחלק בין בפני ב"ד לעדים שלא מצאתי בו עדיין טעם נכון ובקונטרס ישן כתבתי דבר חריף בזה. ולמ"ש כאן צ"ל בנסכא דר' אבא טעם אחר היינו בצווח מיד או חילוק אחר כיון שלא דנו עליה עדיין דהא גם התם יכול לטעון החזרתי ובהכי ניחא ליישב דקשה להך דיעה דסבירא ליה בעדים הוה טפי הודאה וא"כ מאי פשיט מהא דהטלית יוצאת מת"י של אחד נימא דאיירי בשתק ולבסוף צווח בעדים ודוחק לומר דזהו פשיטא או דהוה הודאה גמורה וגם ראיה לא מהני דזהו דחוק. ולפמ"ש ניחא דהא דנקט הא חזו ליה רבנן היינו משום דבעדים קיי"ל א"צ להחזיר בעדים מיהו למ"ד המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים י"ל כ"ש בגוזל חבירו בעדים וא"כ אין חילוק בין ב"ד לעדים וא"כ פשיט שפיר דבהא לא פליגי ומוכח דרב יהודה ורב אסי דס"ל צריך להחזיר בעדים ס"ל דאין מוציאין מידו וא"ש. ובהכי ניחא מה שהקשיתי על לשון הש"ס דקאמר עד האידנא חשדית לי' בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי. והקשיתי אפילו בסהדי איך ישכיר לו הא א"צ להחזיר בעדים. ולפ"ז ניחא דע"כ הפשיטות אינו אלא אי אמרינן צריך להחזיר בעדים דלמ"ד אין צריך להחזיר בעדים בלא"ה איכא לאוקמה בתקף בפני עדים ולהך מ"ד שפיר קאמר בלא סהדי דס"ל דצריך להחזיר בעדים וא"ש הכל. עוד אפשר לומר דנקט קודם שנשבעו ליישב ג"כ הדקדוק דמשמע דבפני ב"ד דוקא איירי י"ל דבלא"ה יש לדייק כיון דהבעיא מכח שתיקה ניבעי בתפס דבר שהוא שלו לגמרי ושתק הנתפס אי אמרינן אודויי אודי. וצ"ל בדבר שלא היה מתעצם עליו מעיקרא אינו חושש לצווח מיד דלא עלה על דעתו שיחפוץ לגוזלו ולכן ניחא נסכא דר' אבא דלא מפליג בין שותק לצווח ועיין רשב"א באס"ז ולכן אפשר לומר דבעדים אין ראיה ממה שטוען כ"א כולה שלי י"ל דבשביל זה אין חבירו מוחזק אצלו לגזלן די"ל שעושה כן מיראתו מן השני פן יטעון השני כולה שלי וזה טוען חציה שלי ולא יטול רק רביע אבל אם כבר באו לב"ד ופסקו להם השבועה בודאי כונתם לגזול וא"כ י"ל בעדים כיון דלא מגלי טענתיה אלא בב"ד א"כ אפשר דבעדים לחוד אין כאן הודאה כלל ולכן פרש"י קודם שנשבעו היינו שכבר פסקו להם שבועה וקיבלו עליהם דבזה ודאי רצונם של כל אחד שיהיה כולו שלו ולכן לא מוקי בעדים דבעדים לאו הודאה היא הך שתיקה ולכן פרש"י קודם שנשבעו והיינו אחר שפסקו להם שבועה וכשתפס אחר פסק דין מסתמא מוכן לישבע שכולו שלו ומוחזק בגזלן ולא היה לו לשתוק

שם בגמרא ת"ש בד"א. כבר כתבתי בקונטרס דמכאן קשה לדברי הש"ך שסובר בשתיק ולבסוף צווח אודויי אודי ואפי' עדים לא מהני א"כ קשה היכא נקט המוציא מחבירו ע"ה הא אפילו ראיה לא מהני ועמ"ש שם. ואפשר לפרש דבלא"ה יש לדייק דקאמר מאי לאו שתקפה בפנינו ולא פירש דבשתיק מיירי. ולכן אפשר לומר דודאי בלא"ה יש להבין מאי קאמר אי בצווח מאי הו"ל למיעבד ומאי קושיא הא י"ל דמספיקא כיון דשניהם אוחזין ומספקא לן הוה ספיקא וכמה פוסקים פסקו בספיקא דדינא דמהני תפיסה ועיין רמב"ן שהרגיש גם כן בזה באסיפת זקנים. לכן י"ל דודאי רבי זירא דבעי תקפה בפנינו ולא קאמר תקפה בעדים ע"כ לומר דמטעם אודויי אודי מבעי ליה ולכן בעדים פשיטא לן דהוה הודאה כמ"ש הפוסקים ולכן משמע דמטעם הודאה מיבעיא ליה וסבירא ליה תפיסה לא מהני וכמסקנא דתקפו כהן מוציאין מידו. ולפ"ז י"ל רב נחמן דפשיט י"ל דפשיט מדקתני המוציא מחבירו עליו הראיה מיירי בתקפה בפנינו וצריך להביא ראיה מטעם דתפיסה מהני ותקפו כהן אין מוציאין מידו דל"ל דמטעם הודאה איירי דא"כ אפילו ראיה לא מהני וכדברי הרא"ש והש"ך דהיכא דמהני מטעם הודאה לא מהני עדים דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"כ פשיטות דרב נחמן דתפיסה מהני בכל גווני כמו בספיקא דדינא והא דנקט בפנינו היינו משום לישנא דר' זירא נקט אבל אי מיירי בצווח מעיקרא אין חילוק בין בפנינו לתקפה בפני עדים וא"ש. וארווח לן בזה הסוגיא שמדמה הקדישה לתקפה ואי מטעם הודאה בעי כל הסוגיא מוקשה ואין לה מובן וצריך לדחוק בדחוקים שונים. ולפ"ז א"ש כפשוטו דמספקא ליה אי פשיטותא דרב נחמן הוא פשיטות דמהני תפיסה אפי' בצווח שפיר מיבעיא ליה בהקדישה בלא תפסה וא"צ לדחוק כלל כמו שנדחקו הקדמונים ומוכח כדברי הש"ך דהיכא דמהני מטעם הודאה לא מהני ראיה ולכן מוכיח רב נחמן דתקפה אין מוציאין אפי' בצווח מתחילה ועד סוף

שם בגמרא הכא במאי עסקינן כו' והאי אמר בדמי אגרתי ניהליה כו'. קשה לדעת הרמב"ם שסובר דאם אמר תקפה אינו נאמן א"כ ל"ל כולי האי לוקמה בפשיטות דאמר תקפה המוציא מחבירו עליו הראיה עמ"ש בקונטרס ועפ"י פשוטו נראה דס"ל להש"ס בודאי אי אמר תקפה י"ל בפשיטות כיון שאינו נאמן כיון שזה מוחזק אין יכול להוציא ממנו ולטעון שתפסו בחזקה ולא בא לידו מדעת אלא דמ"ט לא הוה מוחזק גמור כאילו לא היה עליו דין ודברים מעולם דאי הוה מוחזק גמור אפילו אית ליה מיגו לא מהימן דהוה מיגו להוציא אבל כאן נהי דלא מהימן לומר תקפה מ"מ אם יש לו מיגו מהימן וא"כ קמ"ל משום דלא מפליג בברייתא אפי' בטלית העשוי להשאיל ולהשכיר משמע דהממע"ה ובכה"ג הו"ל להיות נאמן שתקפה ממנו במיגו דאי בעי אמר אגרתי ניהליה וקמ"ל דודאי שפיר מהני תפיסתו ונאמן לומר שנטלו מדעת ולא מהימן השני שבא לידו ע"י תקיפה. מיהו באית ליה מיגו שפיר מהימן ולא מהימן הכא אלא משום דלית ליה שום מיגו דגם אגרתי ניהליה לא מצי אמר כדאמרינן עד האידנא חשדת ליה בגזלן כו' וא"כ ממילא דבלא מיגו אינו נאמן לומר שתקפה ממנו ומ"מ ברייתא א"ש בכל דבר שאינו נאמן אפי' בדבר העשוי להשכיר ולית ליה מיגו כלל דגם אגרתי לא מצי למימר משום דעד האידנא חשדת ליה כו' ועפ"ז א"ש ג"כ גירסת הרמב"ם פט"ו ממלוה באם אמר פרעתי בפני פ' נאמן וקשה יהא נאמן במיגו וכתבו דלא הוה מיגו וקשה מנ"ל זאת דילמא הך גירסא אמת דאינו נאמן. ולפ"ז ניחא דגם כאן קשה כיון דבאמת היה ראוי להיות נאמן לומר אגרתי ניהליה אלא שאינו נאמן וא"כ י"ל בשלמא התם י"ל הטעם שכתב הראב"ד דכיון דהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים היה לו לכתוב שובר אבל כאן כיון דעיקר טעמא דחשיד ליה בגזלן א"כ באוגר ניהליה בעדים לא היה לו לחוש כלל שילכו וכשראה שהלכו באמת תבע ליה בב"ד דבשלמא בפירעון כיון שכבר פרעו נסתלק מן המלוה ובהמשך הזמן יוכל לחזור ולתובעו אבל כאן אם מוגיר ליה בעדים אין לו לחוש כלל כדמוכח לישנא דש"ס דקאמר מוגרת ליה בלא סהדי משמע דבאוגיר ליה בסהדי אין לו לחוש יותר וא"כ יוכל לטעון אגרתיה לך בפני פו"פ והלכו וא"כ נאמן במיגו לומר תקפה אלא ודאי לא הוה מיגו כלל ועיין בנ"י שיש דעות סוברים באמת שנאמן לומר אגרתיה בעדים והלכו למ"ד תקפה נאמן. נאמן במיגו דתקפה דאינו מיגו במקום עדים וכמ"ש בקונטרס הישן

עוד נ"ל דרש"י פירש הראיה בעדים ומאי בעי רש"י בזה. לכן נראה ליישב מה שהקשתי למה לא מוקי שאמר תקפה לשיטת הרמב"ם וי"ל דראיה משמע ליה דבעי שני עדים ואם בתקפה סגי נמי בע"א שתקפה אף דהוא מכחיש לעד כיון דבשניהם היה צריך להחזיר החצי וא"כ אחד מחייבו שבועה ואין יכול לישבע ואף דמכחישו ואומר שלא תקפה הא כתבו התוס' בנסכא דר"א דלא מהימן לומר דידי חטפתי אף בשבועה משום דאין זו שבועה המוטלת עליו וא"כ גם בטוען כאן שמסרו לידו מדעת והעד אומר שתקפו אין שייך שישבע להכחיש את העד שמסרו לידו מדעת די"ל דגם הרמב"ם מודה שאם מביא ראיה שהוא לבדו מצאו או ששניהם מצאוהו י"ל דמודה הרמב"ם שאינו נאמן לומר שמסרו לידו מדעת דמ"מ גרע משאר דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר כמו שצ"ל לדעת הפוסקים שנאמן לומר תקפה. אלא דהרמב"ם ס"ל דכיון דספיקא הוא ואפשר שהיה שלו מעיקרא ואין הראשון מוחזק גמור שפיר מהימן לומר שהודה לו שהיה שלו מעיקרא וא"כ עיקר המכוון בשבועה דדידיה חטף אבל מה שיטעון שמסרו לידו מדעת אינה טענה כלל רק אם היה מעיקרא שלו אבל לומר שמכרו לו עכשיו גם להרמב"ם טענה גריעא הוא ולא מהני בלא מיגו וא"כ בטוען אודויי אודי והעד אומר שתקפה אין צריך לישבע רק שהיה שלו מעיקרא כפי טענתו ובפרט כיון דטען כולה שלי ודאי לא קנאו וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי א"כ ע"כ עיקר טענתו שעומד בה שהוא שלו כמו שאמר ובזה אין יכול להכחישו וכיון דסגי בשבועה שהוא שלו לא הוטלה עליו כלל שבועה שלא תקפה שהרי סגי בשבועה שכולו שלו וא"כ שבועת ההכחשה של העד אינו שבועה המוטלת עליו דהא סגי לישבע דדידיה חטף ושפיר הוה מתוך שאיל"מ וא"כ קשה למה נקט ראיה בעדים הא סגי בע"א ולכן מוקי באמר בדמי אגרתי ניהליה א"כ טוען נמי שכירות שנתחייב לו ואם מכחיש העד שהודה לו לא סגי לישבע שהוא שלו מעיקרא דהא אם טען העד שהשכירו לו הרי הודה הוא לחבירו שהוא של חבירו ונתחייב דמי שכירות ושפיר מוטל עליו שבועה להכחיש העד וא"כ צריך דוקא שני עדים. ובהכי ניחא מה שפסק הרמב"ם שאם חזר ותקפה מיד התוקף חולקין והקשו עליו מנ"ל זאת ובמ"מ ספ"ט מטוען נראה דס"ל דהוא אבעיא דלא איפשיטא אי מהני תפיסה ולכן פסק בחזר ותקפה נאמן שלא הודה וקשה מנ"ל זאת ולפמ"ש נראה דס"ל להרמב"ם דמוכח אפי' לפשיטותא