מעיני החכמה סג

שתופסו לגוביינא שפיר נשבע שלמפרע הוא שלו אחר שבועה משא"כ לרבא דס"ל מכאן ולהבא גובה א"כ כל זמן שלא נשבע אין ב"ד מחליטין לו הוה שבועת שקר בשעה שיצאה מפיו אבל לאביי כיון דלמפרע הוא שלו שפיר מצי למעבד דינא לנפשיה לגבותו בחובו והוה למפרע שלו אבל אי אמרינן מכאן ולהבא גובה א"כ יצאה שבועה לשקר מפיו שמ"מ אינה שלו בשעת שבועה ואפשר דמ"מ כיון דתפיס ביה כבר נקרא גוביינא אצלו לפרש"י ועיין בש"ך ח"מ סימן ע"ב סי"ז בהג"ה בס"ק ע"ח שכתב ג"כ דבפקדון אין יכול לישבע דמאן שם ליה וכ"כ נ"י

בתוס' ד"ה ספק כו' אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון כו' עכ"ל. אפשר לומר הטעם דודאי בגזלן נמי אם תופס ואומר שמגיע לו חוב ותופס בחובו אין לדונו שתופס משום ספק מלוה ישינה דהרי מ"מ הוה חובל שלא ברשות ועביד איסורא וא"כ אין לדונו לזכות וגם אפשר אם תפס ואומר שתופס בשביל מלוה ישינה שאינו נפסל באמת. וגם בכופר בפקדון אפשר לומר דאם תופס בשביל מלוה ישינה יטעון שיש לו מלוה ישינה ולא יכפור בפקדונו של חבירו דהא יהא נאמן במיגו לטעון עד כדי דמיו ומדכפר ביה ש"מ שרוצה לגזול ואף דאמרינן לעיל דהיכא די"ל אשתמוטי לא מיפסל בשביל מה שמעיז ואינו טוען נאנסה י"ל ודאי במשתמיט לפי שעה אין כאן העזה בלהד"ם ג"כ שהרי אחר כך רצונו לשלם לו וכשישלם לו יתוקן הכל משא"כ אם רצה להחזיק בשל חבירו בשביל מלוה ישינה טפי הוה ליה לטעון שיש לו עליו מלוה ישינה משיכפור בשל חבירו דזהו העזה טפי דבטוען מלוה ישינה אין כל כך העזה שהמפקיד אפשר יתלה ששכחו אבל לטעון לא היו דברים מעולם ודאי הוה העזה טובא משא"כ בהך דשניהם נשבעין ונוטלין אם יטעון מלוה ישינה לא יהיה נאמן במיגו דאי בעי הוו אמרו לא נטלנו דהוה מיגו להוציא וגם בשבועה שאינה ברשותו הוה העזה טפי לטעון מלוה ישינה ממה שטוען שאינה ברשותו שאין חבירו מכיר בשקרו כלל. ואפשר לומר דכופר בפקדון פסול לעדות ולא תלינן במלוה ישינה כיון דאתרע חזקתו א"כ אין ראוי להוציא ממון עוד בעדותו ואפי' אם מעיד לפטור י"ל דכיון דאתרע חזקתו הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה דכשיוזם לא נתלה שהיה לו ספק מלוה ישינה להוציא מן העד כיון דאם היה פסול אין נענש כמ"ש בב"ק דף ע"ג וא"כ י"ל דמקרי ריעותא ולא דמי לשתי כיתי עדים המכחישין דמחזקינן להו בחזקת כשרות לגמרי אפי' להוציא ממון נענשין ג"כ בשביל הזמה משא"כ בהא למיתלי בספק מלוה ישינה לא מהני אם יוזם לענשו בדין הזמה כיון דאין ראוי לעונש הזמה וכדפרישית אבל בלא נודע אין לפוסלו לשבועה כיון דאפשר לומר דמלוה ישינה יש לו עליו רק דמיפסל לשבועה מדרבנן היכא דפסול לעדות וכמ"ש התוס' אי לא אמרינן חשוד אממונא חשוד אשבועתא וא"ש. ומ"מ קשה מאי פריך לעיל אי הכי כופר בפקדון נימא אשתמוטי דילמא י"ל דדוקא בלא ידעינן אין לומר דחשוד דתלינן באשתמוטי משא"כ בידענו שכפר כמו שמחלקין למ"ד דס"ל ספק מלוה ישינה וכן קשה לדברי התוס'. וצ"ל דס"ל אשתמוטי ודאי סברא טובה הוא שלא לפוסלו בשביל שאינו טוען שאבד

ועיין באס"ז ובנ"י דנ"מ בין אוקימתא דאביי דאם מחל לו כל תביעות לא שייך ספק מלוה ישינה וא"כ פטור משבועה די"ל מיגו דחשוד. וקשה לי לפ"ז מאי פריך בשבועות דף ל"ב אהא דאמר אביי הכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה ופריך דחשוד מאן אילימא דחשוד לוה ואמר ליה אי אסהדת לי הוה משתבענא ושקילנא לימא ליה מי יימר דמשתבעת ופרש"י שאין נשבעין אפי' שבועת אמת וקשה הא יכול לומר שהיה מוחל לו כל תביעות חוץ מזו. דמאחר שתביעה זו אמת א"כ יוכל לומר שהיה מוחל לו כל תביעות כדי שיטול שלו ואין לומר שאומר לו שמא יש לך עליו ספק מלוה ולא תרצה למחול דהא פשיטא אם ימנע מלישבע שבועת אמת א"כ יפסיד שלו לגמרי מה שהוא בהחלט שלו וא"כ פשיטא שיהיה נוח לו יותר למחול הספיקות ולתפוס הוודאי שיוצא ממנו עפ"י הדין ממה שיפסיד מה שהוא שלו בבירור עפ"י הדין בכדי שישאר לו עליו ספק שאין זוכה בו כלל וכלל רק באפשרות רחוק שיתפוס אותו ויטול ממנו שלא כדין. ובאמת לענ"ד דברי הריטב"א ור"ן שכתבו במחל לא שייך מלוה ישינה לענ"ד אין ספק זה מוציאו מפטור שבועה דכיון דחשוד לן שיתפוס בשביל ספק א"כ אף אם מחל לו הרי קיי"ל בח"מ סימן ר"ה דמחילה הוא כמתנה ואם מסר מודעא סגי בגלוי דעתא בעלמא אפי' בלא אונס וא"כ אכתי אין לפוטרו משבועה דשמא מסר מודעא שאינו מוחל לו תביעות ישינות כלל רק בשביל שאינו רוצה לישבע באמת דהא מ"מ אמרינן מי יימר דמשתבע אף דאביי ס"ל חשוד אממונא חשוד אשבועתא י"ל דודאי החשוד חשוד אשבועה ג"כ אבל יש אנשים נאמנין שאין נשבעין אפי' באמת וא"כ יוכל למסור מודעא שלבו בל עמו למחול רק בשביל שרוצה לימנע אף משבועת אמת וא"כ אין מה שמחל לו מועיל כלום ולא עוד אפי' אם ימחול ולבו בל עמו רק בשביל שאינו רוצה לישבע לא הוה מחילה שאין פיו ולבו שוין אף דדברים שבלב אין דברים מ"מ יכול לפרש בינו לבין עצמו גם בדברים שבינו לבין עצמו כפי מה שמורה היתר לנפשו ולתפוס בשל חבירו מספיקא ודאי יורה היתר לעצמו שהוא נאמן על עצמו שאינו מוחל לו בלב שלם ועדיין יוכל להורות היתר לנפשו ולענ"ד זה ברור וא"צ למ"ש בתומים ובחדושי ליישב דברי הרא"ש שלענ"ד אין מקום כלל לדברים אלו. ואפשר גם לדברי הריטב"א והר"ן אם אחר שתבע לזה בב"ד מחל לו תביעות ישינות לא מהני לפטור משבועה דהא איתא בח"מ סימן מ"ז סס"א באמר שטר אמנה אחר שתובעו ב"ח ובא לגבות מזה השטר ודאי לא היתה כונתו רק לדחות לב"ח ובש"ך מבואר בכמה דוכתי דאמנה היינו כמחילה וא"כ בלא"ה יכול לומר אח"כ שלא מחל לו רק ליפטר משבועה וא"כ אינו מועיל לו ליפטר ולא מהני רק אם נתן לו פטורין קודם שנולדה לו תביעה זו שלא עלה על לבו תביעה זו והיכא דאין בתוך כך למלוה ישינה בזו ס"ל דשפיר הוה מחילה כמו בהודה מעצמו ששטר אמנה הוא וא"כ מיושב הקושיא הנ"ל שימחול לו כל תביעות דכיון שלא מחל לו קודם התביעה לא מהני מה שימחול שהרי יוכל ליתן אמתלא לדבריו שלא מחל רק כדי שיטול בלא שבועה וכמו כן מיושב מה שהקשתי בחדושים ישינים מנסכא דר' אבא דאחר שנולד הספק תו לא מהני מחילה דיכול לומר שלא מחל רק להיפטר מן השבועה וא"ש. ומ"מ מ"ש נלענ"ד עיקר דמ"מ יש לחוש להוראת היתר כי מאן יתיב בתוונא דליביה

גמרא בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו כו' הא חזו ליה רבנן. המפורשים דייקו למה נקט הא חזו ליה רבנן דהא גם בפני עדים איכא למימר הך סברא דחזו ליה. ולכאורה היה נ"ל לפמ"ש הרא"ש בטעמא דאמרינן כל דאלים גבר דמסתמא מי שהוא שלו ימסור נפשו יותר וא"כ י"ל גם הכא אפי' צווח מתחילה ועד סוף מ"מ התוס' הקשו דנימא כל דאלים גבר ותירצו דאוחזין שאני וי"ל דלא אהני סברא דאוחזין רק דלא פסקינן לכתחילה כל דאלים גבר אבל מ"מ כיון דחזינן שזה גברה ידו מסתמא הוא שלו אלא דכיון דהוה בפני ב"ד אינו מוסר נפשו כ"כ דסמך על הב"ד שהוא מקום המשפט ולכן לא שייך שימסור נפשו יותר וא"כ היה אפשר לומר דבתקפה בפני עדים זכה מן הדין כל דאלים גבר וא"ש. אלא דקשה לפ"ז מאי פשיט ליה מהא דאם הטלית יוצאת מת"י אחד מהם הממע"ה נוקמה בתקפה בפני עדים דזכה בו מדין כל דאלים גבר ולא שייך לתרץ ע"ז פשיטא דודאי רבותא גדולה הוא זו שזוכה אפי' בצווח. מיהו נראה אם נימא כדעת הפוסקים שהביא בש"ך סימן קל"ט דהיכא דדינא דכל דאלים גבר מהני כשחזר ותפסה ממנו א"כ י"ל דלישנא דהמוציא מחבירו עליו הראיה משמע דהוא בחזקת זה שיוצאת מתחת ידו ואפי' תפיסת השני לא מהני וא"כ ל"ל דזוכה מדין כל דא"ג דא"כ בלא ראיה נמי יכול לתפוס אם תגבר ידו ושפיר י"ל דדוקא בפני ב"ד לא אמרינן כל דא"ג דאין צריך למסור נפשו על כך שבמקום המשפט ודאי יכופו הב"ד כאגמון ראשו להחזיר אבל בפני עדים שיכול להשמט מלבא לב"ד אפשר זכה מדין כל דא"ג כן י"ל לכאורה בפשט הש"ס אלא דאין דעת הפוסקים כן

שם בפרש"י ד"ה תקפה כו' קודם שנשבעו כבר כתבתי בקונטרס דרש"י סובר דאחר שבועה לא אודי ליה שנשבע לשקר אלא דאכתי קשה אפילו אחר שבועה הא י"ל דאודי שהוא שלו וקנאה בהודאה זו כמו אודיתא. וצ"ל דקשיא ליה לרש"י הא דמוקי הך דהמוציא מחבירו עליו הראיה בשתיק ולבסוף צווח ואם נימא דאודי ליה עכשיו למה מועיל ראיה הא מ"מ עכשיו הודה לו שהיא שלו וקנאה בהודאה זו וע"כ לומר כיון שהיה שלו בבירור לא אמרינן דאודי ליה ונתנה לו עכשיו א"כ אפי' בלא עדים כיון שנשבע אין לומר דאודי ליה. מיהו הא גופא קשיא כיון דאנו באין לדון מצד השתיקה שמניחו לחבירו א"כ אפי' היה בבירור שלו למה לא נידון עליו שעכשיו נתנה לו וכה"ג פרש"י לקמן דף ט' ע"ב בהיה רוכב דאי לא קני קמא במתנה נתנה לו וצ"ל דאין זו הודאה ברורה לאפוקי מחזקת מרא קמא אם היה שלו. מיהו בשתק מתחילה ועד סוף אפשר דאפילו אחר שנשבע י"ל דאודי ליה ונתנה לו עכשיו דהא לדעת הרא"ש אפי' ראיה לא מהני ע"כ הודאה ברורה הוא ואפי' להחולקים על הרא"ש י"ל בכה"ג שאינו מביא עדים שהיה שלו רק בשביל שנשבע אפשר כ"ע מודו דגם לאחר שבועה אינה מוציאה מידו. ואפשר לומר עוד דדוקא קודם שנשבעו י"ל דמקרי הודאה לשני מדהניחו לתפוס שמפסיד ע"י תפיסה ואף דיכול לומר הא חזו ליה רבנן מ"מ כיון דאין לשני ליטול אלא בשבועה ושבועה זו תקנת חכמים א"כ הפסיד במה שתופסו חבירו דהא אם לא ירצה לישבע בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ולכן אמרינן בודאי הודה משא"כ לאחר שבועה לא איכפת ליה בתקיפה כלל. ובהכי ניחא מה שהקשה הרשב"א באס"ז דקשה מנסכא דר' אבא דחטף מחבריה ולא דייקינן אם צווח משמע אפי' בשתיק לא הוה הודאה ואילו היו שנים הי' חייב להחזירו ולפ"ז י"ל דשם לא איכפת ליה בחטיפתו ואינו מפסיד על ידה אבל כאן הוא מפסיד עכ"פ שהרי השני יטול שלו בלא שבועה אם לא ירצה לישבע ולא הו"ל לשתוק ואף די"ל דלא אודי ליה רק בפלגא שהוא שלו מ"מ כבר איתרע טענתיה ולכן מהני תפיסה דאידך. ועפ"ז אפשר ליישב ג"כ הא דאמר הא חזו ליה רבנן. וקשה למה גם בעדים לא נאמר הא חזו ליה סהדי ולכן י"ל ודאי אי אמרינן בעדים הוה הודאה י"ל דלא מצי למסמך אסהדי דכיון דקיי"ל דהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים א"כ כיון שאינו בב"ד יוכל להשמט ממנו ולא משוי ליה ראה א"כ יהא נאמן לטעון כולה במיגו דהחזרתי ואין לומר דאם יראה