מעיני החכמה סא

וא"כ י"ל הרי"ף והרמב"ם ס"ל כדאביי דטעמא משום ספק מלוה ישינה כדאיתא בח"מ סימן צ"ב וא"כ אין תועלת כלל בלשון זה וא"ש ועיין בסמוך

שם גמ' שבועה שיש לי בה. וקשה לפמ"ש במג"א סי' תרל"ז בשם ספר יראים דאף דגזל עכו"ם מותר מ"מ לא חשיב לכם וא"כ אף לענין אבידה י"ל אף דשרי מ"מ אינו שלו דמ"ש מגזילה למ"ד גזילו מותר וא"כ כיון דמתני' איירי ברוב נכרים ויש לחוש דנפל מנכרי ולא נתייאש ממנו וא"כ לא שייך שיש לי בה דמ"מ אין הגוף שלו ולא נתייאש הנכרי כיון דיש בו סימן אולי יכיר את שלו ודוחק לומר דמ"מ מתייאש דבדיניהם א"צ להחזיר דזה לא מצינו כלל. ולכן צ"ל שיש לי בה לא קאי על הגוף כלל רק שיש לו זכות בה וא"כ י"ל ודאי אי חיישינן לספק מלוה ישינה שפיר שייך ג"כ שיש לי בה טענה לתפוס בספק. אף שאינו זוכה בה מן הדין מ"מ הוא מורי התירא וא"כ אין נ"מ בהך לישנא ור"ה לא ס"ל מן הך סברא דספק מלוה ישינה וס"ל חשוד אממונא לא חשוד אשבועתא וא"כ יש ליישב ג"כ דברי הרי"ף והרמב"ם כנ"ל ועמ"ש לקמן ח' עוד ישוב

בתוס' ד"ה דחשיד כו' וא"ת אמאי גזלן פסול לשבועה כו'. אפשר לפמ"ש הרא"ש פ' כל הנשבעין דצריך קרא דולקח בעליו דלא נימא כיון דמודה במקצת או יש לתובע עד אחד טענת התובע עדיפא וישבע ויטול קמ"ל דנשבע ונפטר. וא"כ י"ל דאם הנתבע גזלן גריעא טענתיה דכבר נחשד אממון ולכן כנגדו ישבע ויטול ואין למסור לו שבועה מיהו בשניהם חשודין לא א"ש מ"מ י"ל דכיון דאין לנו למסור לו שבועה דטענת התובע עדיפא נתנו לו דין משואיל"מ

בא"ד ולעדות הוא דמיפסל מדאורייתא. וא"ת למה יפסל הא יוכל לישבע שמעיד אמת. ואפשר מזה להביא סיוע לדברי הרשב"א שסובר דחשוד על הדבר אפי' בשבועה לא מהימן עליו. מיהו בחדושין גמגמתי בזה. וי"ל לפמ"ש התוס' קדושין דעד שצריך שבועה אינו עדות וגם לעדות הוא גזירת הכתוב דמיפסל כמ"ש שם

שם בגמרא תדע דאמר ר"א בר אבין אר"ח הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות קשה התדע מאי אולמא הא מדרבה וי"ל דודאי הא גופיה הוה מצינן למימר דלהכי אמרה תורה מודה מקצת ישבע משום אשתמוטי והיינו משום דבממון שייך לעולם אשתמוטי כיון שניתן להישבון א"כ י"ל דלפי שעה צריך לו וכמ"ש התוספות לעיל ריש ע"א בקרקע שמשכנה וכדומה וא"כ מה"ט גופיה אמרינן דבשביל ממון לא חשוד כ"כ משום שניתן להישבון וגוזל ע"מ להחזיר כשיהיה לו מעות לכן אמר תדע דבפקדון לא מהני הך סברא שדעתו להשיב ומיפסל

בפרש"י ד"ה בפקדון כו' ואם אבד יטעון שאבד דברי רש"י קשים דא"כ היכא אמר לקמן בדרמי בר חמא אשתמוטי עד דבחישנא יטעון שאבד אע"כ משום הכי לא מיפסל ולא מיפסל רק באתי סהדי דהוה בביתו כדלקמן ועמ"ש בחדושין. וי"ל דרש"י לשיטתיה אזיל דס"ל בפקדון גם כופר הכל נשבע אי אמרינן עירוב פרשיות ואם כן י"ל לדידן דקיי"ל עירוב פרשיות ואם כופר בכל נשבע ג"כ שפיר מקרי חשוד ואין לומר שאינו בעין יטעון נאנסו ואין לומר דלא יוכל להשמט בשביל שיתחייב שבועה דהא גם בטען להד"ם חייב שבועה בכפר בכל בפקדון משא"כ לקמן בדרמי בר חמא שפיר י"ל דמשתמיט ואין לומר יטעון נאנסו י"ל דס"ל לרש"י כמ"ש התוס' לשיטת ר"ת דנאנסה חייב שבועה דרבנן שבועת המשנה קודם היסת וא"כ אם טוען להד"ם לרמי בר חמא לא מחייב עליה שבועה משא"כ כשטוען נאנסה גם זאת חייב שבועה דרבנן ולכן טען להד"ם. מיהו קשה לפ"ז גם בטוען להד"ם יוכל לגלגל עליו כיון שנשבע אנאנסה לכן צ"ל דרש"י לא ס"ל שבועה כלל אנאנסה לרמי בר חמא. מיהו דוקא באיתא קמן ומתה כדלעיל אבל בליתא קמן צריך לישבע עכ"פ שאינה ברשותו דלא גרע משילם ולא מצינו מאן דפליג אר"ה וא"כ יגלגל עליו גם הך שבועה דנאנסה לכן טוען להד"ם ואין כאן שבועה כלל וא"ש מיהו פשטא דמילתא נראה דס"ל דבהא גופיה פליגי דבס"ד הוה ס"ד דמיפסל משום הכי דאם איתא דנאבדה לו בפשיעה למה יכחיש חבירו במה שיוכל לטעון נאנסה ובודאי דעתו לכפור וקשיא ליה דרמי בר חמא וע"כ מוקי נפשיה דמשום הא לא מיפסל כיון דסבור משתמטנא ועד דבחישנא לא מיפסל אף שהיה יכול ליפטר בנאנסה ולהכי פריך אי הכי כופר בפקדון אמאי פסול וע"כ לומר דמיירי דהעידו דבההיא שעתא הוה בביתיה. מיהו י"ל ודאי בהא דקאמר אשתמוטי סבר עד דבחישנא וקשה יטעון נאנסה ואפשר לומר כיון דנאבד לו לפי שעה ניחא ליה טפי לטעון להד"ם שאם ימצאנו יאמין לו המפקיד שלא עשה כן רק להישמט לפי שעה משא"כ כשיטעון נאנסו אף אם ימצא אח"כ לא יצא מן החשד שיסבור אולי עינו נתן בו וקיי"ל לקמן ר"פ המפקיד באם אמר הריני משלם הכפל לשומר וטעמא דהקנה לו מעכשיו ובדף ל"ה מבואר בכיפי דהוה למפרע של שומר לענין יוקרא וזולא וא"כ י"ל שבתחילה עינו נתן בה וביקש לשלם ואח"כ כשראה שלא נתייקר או מאיזה טעם שלא חפץ בו החזירו משא"כ באומר להד"ם לא מקני ליה כלל וא"כ טפי ניחא ליה בהשמטה זו שיטעון להד"ם משיטעון נאנסה. ועפ"ז יש ליישב הך תשובת הרא"ש שהובא בסי' למ"ד ס"ה ובסמ"ע סימן ע"ה בנתן לו מעות להשביחן דמקרי מוחזק כפרן דלא שייך אשתמוטי דלא ממש פקדון הוא חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף השליש בידו להשביחן ונדחקו בו האחרונים ולפ"ז י"ל ודאי בדרמי בר חמא אינו רוצה לטעון נאנסה שמקוה למצאו לפי שעה ולכן אינו חפץ לבא אל החשד וניחא ליה טפי בהשמטה דלהד"ם משא"כ בלהשביחן לטובת הנותן לא שייך לומר שהקנה לו אם רוצה לשלם לו השבח כיון דאין חפץ מבורר ומסויים ולהוצאה ניתן ולא להישבון בעין הוה כמו שבחא דמגופא שהרי אדעתא דהכי נתנם לו וכמו גיזות וולדות דלא אקני ליה כדאיתא בריש המפקיד וא"כ אם יטעון נאנסה ג"כ יוכל להשמט ולמה יכפור בחבירו אלא ודאי לכפירה מכוין כן י"ל ליישב דברי הרא"ש. מיהו לדינא כ"ז צ"ע

שם גמרא אלא הא דאמר רב הונא כו'. לכאורה קשה הא שם חזינן דאינו חשוד אשבועה דאם חשוד גם אשבועה ל"ל לשלם בחנם הא יכול לישבע לשקר וליפטר וע"כ חזינן שאין זה חשוד על השבועה. וי"ל דמ"מ י"ל איפכא כיון דחשוד אממונא חשוד אשבועה וא"כ אין להשביעו כיון דמשלם ע"כ לא חשוד אממונא דאי הוה חשוד אממון א"כ לא היה משלם והיה נשבע ונפטר

גמרא לא תחמוד לאינשי בלא דמי. בזה יש ליישב מה שמקשין העולם אהא דפריך שם אר"ה ממתני' דמלוה על המשכון כיון דמשתבע שאינו ברשותו היכא מצי מפיק לה ומייתי דשמואל דקאי ארישא ומקשין ליקשי בפשיטות אפילו קאי אסיפא תקשי כיון דמשתבע שאינו ברשותו היכא מצי מפיק לה. ולפ"ז ניחא דודאי י"ל אי מצי קאי אסיפא דמלוה טוען חמשה דינרין היה שוה י"ל דאינו נשבע כלל שאינו ברשותו שהרי הלוה טעין שהיה שוה שני סלעים והמלוה טוען שאינו שוה רק ה' דינרין א"כ הוא חשוד אממונא במה שרוצה לגזול חפץ חבירו ועבר בלא תחמוד א"כ אם הוא בעין ת"י הוא חשוד אשבועה ואין לומר דבלא דמי משמע להו דהא לפי דברי הלוה גופיה שוה יותר א"כ לא נתן דמיו כלל ועבר בלא תגזול וע"כ צריך הלוה להשביעו מטעם שמא נאבד באמת וטוען משום אשתמוטי וא"כ אין יכול להשביעו שאינו ברשותו כלל משא"כ ר"ה קאי אמתניתין דנותן דמי שויה ולא עבר על לא תחמוד דבלא דמי משמע להו. משא"כ השתא דקאי ארישא דבשלשה דינרין נשבע המלוה ונוטל ע"כ לומר או דלא חשוד אשבועתא או ספק מלוה ישינה א"כ גם שבועה שאינו ברשותו יש לו לישבע דאין לומר לפי דברי הלוה חשוד הוא כיון דאמרינן ספק מלוה ישינה ולא תחמוד בלא דמי משמע להו א"כ לא מקרי חשוד כלל דברישא דנשבע ונוטל לא שייך אשתמוטי וא"ש

בתוס' ד"ה בלא דמי וא"ת ת"ל מלא תגזול עכ"ל. לכאורה קשה איך אפשר שאם נותן דמים לא יעבור בלא תגזול הא מ"מ לא קנה החפץ כיון שאין דעת זה להקנות וא"כ החפץ גזל הוא בידו ובמה יוצא ידי לא תגזול. ולכאורה היה אפשר לומר דהיינו בנוטל בע"כ ומשום דתלוה וזבין זביניה זבינא דאגב אונסא גמר ומקני ולכן לא עבר בלאו דלא תגזול ומ"מ עבר על לא תחמוד ואי בלא דמי משמע להו לא עבר כלום. ולפ"ז אפשר ליישב קושיית התוס' דהיכא דלא שייך גמר ומקני עבר בלא תחמוד כגון מן הקטן או שנוטל של חבירו שלא מדעתו ומניח לו המעות אך לפמ"ש לא ניחא דהא איכא בהא נמי לא תגזול שהרי אין החפץ שלו ואיך ישתמש בשל אחרים וגם בס"פ הכונס משמע היכא דזביניה זביניה לא מקרי חמסן כלל וע"כ מיירי בענין שאינו קונה ואפ"ה לא עבר בלא תגזול כיון דנותן לו שויה לאו מידי חסריה וליכא לא תגזול וגם לא תחמוד לא שייך אי אמרינן דלא תחמוד הוא דוקא בלא דמי ועיין תוס' פ' זה בורר דף כ"ה ע"ב שכן האמת לחד תירוצא. מיהו שיטת הרמב"ם בפ"א מגזילה דעבר בלא תחמוד אפי' נתרצו הבעלים ועיין תוס' פ' זה בורר שם שהקשה למה לא מיפסל חמסן מן התורה דעבר בלא תחמוד ומזה יצא להם דלא עבר גם לפי האמת דבלא דמי כתיב לא תחמוד. ואפשר ליישב קושיית התוס' דהתם קאמר שפיר מעיקרא סבור דמי קיהיב ולא מיפסל מן התורה והוקשה להם הא עבר בלא תחמוד וי"ל דכיון דאין אדם נפסל עפ"י עצמו וצריך עדים לפוסלו אין לפוסלו כאן ע"י העדים דכיון דנתן דמי החפץ ומן התורה בעינן גם בדיני ממונות עדות שאתה יכול להזימה ועדים זוממין קיי"ל בריש ב"ק כולם כאבות לשלם ממיטב וא"כ אין חיוב על העדים רק לשלם הדמים מה שהפסידו וכאן דרך משל אם אומרים שזה חמס החפץ ונתן דמיו והוזמו א"כ א"צ לשלם לו כלום שהרי לא הפסידוהו כלום שהרי החזיר לו הדמים שנתן וא"כ לא שייך שישלמו לו כלום ואין אתה יכול להזימה שהרי אין חייבין לקנות עוד חפץ כזה שאין כן בשום דין הזמה לכן לא מיפסלי מן התורה רק מדרבנן וא"ש. כן י"ל ליישב קושית התוס' ובלא"ה אין קושית התוס' מוכרחת דמשום הא גופיה דלאינשי בלא דמי משמע להו לא מיפסל דלא משמע להו איסורא וכ"כ בהגמיי'. אלא דתמוה דלא יועילו עדים אם מחולקין על החפץ גופי' משום דאין ראוי להזמה ועיין בריש מכילתין דהמוכר הוא ע"א והא אפי' שנים אין ראויים להזמה כשאין מחולקין בדמים רק בחפץ

ד' ו ע"א בתוס' ד"ה אלא כו' תימא הא הכא נמי מישתמיט. דברי התוס' דחוקים למאוד. ואפשר לפמ"ש רש"י מדמעיז פניו לכפור אפשר לומר דרב נחמן לשיטתיה ס"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור וא"כ לא היה לו להעיז פניו משום אשתמוטי לכפור בכל. מיהו יותר נ"ל עפמ"ש בחדושים דכופר הכל ודאי איכא העזה