מעיני החכמה ס

שע"י שבועה יפרוש מכח שאינו יכול להעיז בחבירו שהרי ראינו שאינו כופר בכל וא"כ שפיר היה לנו למסור לו שבועה שאת"ל שישבע לשקר שהרי אתה מחזיקו במעיז וא"כ יהא נאמן במיגו דכופר הכל ולכן מקשי התוס' כאן דחזינן ביש עדים שאכל תרי מינייהו והוא באמת כופר הכל א"כ פשיטא לן שמעיז ומ"מ הוא חייב שבועה מכח העדים שמחייבין אותו אף שמעיז נגדם וכיון שהוא חשוד י"ל מתוך שאיל"מ וליכא מיגו הכא. ותירצו דאפי' בליכא מיגו אינו מחוייב שבועה ואין יכול לישבע משלם וא"ש ועפ"ז יובן הסוגיא לעיל בדר' חייא דקאמר אבל העדאת עדים דל"ל הכי קמ"ל ק"ו. שנתחבטו בזה הא גם בכופר במלוה כשר דשייך אשתמוטי גם בהעדאת עדים. ולפ"ז ניחא דנהי דשייך אשתמוטי מ"מ י"ל שלא נזקקה התורה לחייב שבועה רק מודה במקצת דחזינן שאינו מעיז וא"כ כשתמצי לומר שמשקר ע"כ אין יכול להעיז וא"כ כשישבע מסתמא ישבע באמת מאחר דחזינן שאינו מעיז הרי כ"ש כשלא יוכל להעיז לישבע לשקר משא"כ בהעדאת עדים דחזינן דמעיז וא"כ שפיר י"ל אף דאפשר דלא חשיד אשבועה אף דחשיד אממון או אינו חשיד כלל מ"מ י"ל שלא הטילה התורה שבועה עליו רק כשאנו רואין שאין יכול להעיז ורגלים לדבר שיפרוש ע"י השבועה משא"כ בהעדאת עדים אין לנו שום רגלים לדבר שיפרוש ע"י השבועה וס"ד דבכה"ג לא חייבה שבועה קמ"ל ר' חייא שאין הטעם בשביל שלא יעיז רק כדי שיפרוש ע"י השבועה ולכן ממילא בהעדאת עדים כ"ש דחייב

ד' ה' ע"ב גמרא ותיפוק ליה דהו"ל רועה. כבר צווחו בזה דמאי קשיא לי' דהו"ל רועה הא פשיטא ניחא למיתפס יותר דהוא גזלן כפשוטו בשביל שאכל תרי מינייהו עמ"ש בחדושין. ונ"ל להוסיף עוד באיזה דרכים שאין מדרש בלא חידוש ואפשר לפרש עוד דמלישנא דנקט מסרו ליה בסהדי משמע שהיה שני בעלים ובב"ב דף מ"ה גבי אומן לא שנו אלא שמסר לו בעדים לשון יחיד בפרט דאיכא למימר דקים לן בעובדא שהיה שני בעלים וא"כ כיון דקיי"ל בח"מ סימן ע"ז בשלשה שכתובים בשטר אחד אם אין שותפות ביניהם מעידין זה לזה ולא חיישינן לגומלין וא"כ אם היה שני בעלים כל אחד נאמן להעיד לחבירו וא"כ יש לכל אחד מהבעלים שני לסייעו שמסר לו וא"כ צריך הרועה לישבע נגד העד שבעלים השניים מכחישין אותו וצריך לישבע להכחיש ובחשוד כנגדו נשבע ונוטל וא"כ פריך שפיר תיפוק ליה דהוה ליה רועה אפי' בלא עדים דאכל תרי מינייהו ואפי' ליתא לדר"ח הרי צריך לישבע נגד הבעלים של אינך חיותא ונשבע ונוטל דהרועה חייב שבועה להכחיש את העד שמסר לו כל הבהמות כמקדם ולישנא משמע דאי לא אייתי סהדי דאכיל תרי מינייהו נשבע ונפטר והועילו העדים לישבע וליטול הא בלא"ה היו נשבעין ונוטלין כיון דבעל השני של החיותא מעידין להכחיש לרועה וכ"א מעיד לחבירו ומשני דמשום רועה לא מיפסל וא"כ ע"כ צריך לעדים שאכל תרי מינייהו דאל"כ היה נשבע ונפטר וא"כ שפיר קאמר אם איתא לדר' חייא משתבע שכנגדו מכח הנך עדים דאסהידו דאכל תרי מינייהו וא"כ נוטלין הבעלים בלא שבועה דעד המסייע פטור. רק דמבואר בח"מ סימן פ"ז בש"ך סקל"ה היכא דהשבועה באה מכח העד אין ע"א עושה ב' פעולות וא"כ א"ש אם איתא לדר"ח דינא דמשתבע שכנגדו וא"כ כיון דיש לו עד המסייע והשבועה אינה באה מכח העד שפיר נוטל בלא שבועה משא"כ אי ליתא לדר"ח אין השבועה רק מכח העד ואף דבודאי לפי דברינו היה חייב שבועה להכחיש העד ואי הוה פסול כנגדו נשבע י"ל דכיון דהוה מודה במקצת א"כ לא באה שבועה מכח העד ושפיר מצי למיפטר מטעם עד מסייע דאינו עושה רק פעולה אחת אבל אי הוה מיפסל משום רועה לא היה צריך לעדים כלל דאפי' בלא עדים היו הבעלים נשבעין ונוטלין עכ"פ והקושיא הוא ותיפוק ליה דהוה ליה רועה דמשמע דאי לא אייתי סהדי לא היה נשבע ונוטל רק נשבע ונפטר ומשני דמשום רועה הוא כשר רק משום גזילה וה"ק שכנגדו נשבע מכח דר' חייא א"כ חייב שבועה בלא העד והעד פוטרו. עוד אפשר לומר עפ"י סברת מהר"ש די וויד"ש באסיפת זקנים דס"ל בהא דמסיק הש"ס דלא אמרינן חשוד אשבועה משום ספק מלוה ישינה דבמפקיד ונפקד לא אמרינן האי סברא דמסתמא דייק למי ימסור שלו ואינו מוסר למי שיש לו דררא דממונא עליו ובחדושי סתרתי דבריו דהא דרב נחמן דמיירי במלוה ולוה וכן הך דשלש שבועות דמיירי במפקיד ונפקד ש"מ דליתא להך סברא ומ"מ י"ל דס"ל להש"ס סברא זו דלא אמרי' שימסור למי שיש לו דררא דממונא עליו אלא דביש לו חזקת כשרות שפיר י"ל דמ"מ מוסר לו מאחר שאינו חושדו בגזלן ובשביל טענה שאינו זוכה מן הדין לא יעכב את שלו אבל היכא דמחזקינן ליה בגזלן ודאי י"ל מסתמא אינו מוסר שלו אם יש לו איזה סכסוך עמו דבשלמא אם אין לו סכסוך י"ל שסומך שלא יעיז לכפור בו אבל אם יש לו איזה סכסוך עמו מסתמא לא ימסור לו וא"כ י"ל דפריך ותיפוק ליה דהו"ל רועה וסתם רועה גזלן וא"כ אין לומר שהיו מוסרין לו בלא עדים אילו היה להם דין ודברים עמו וא"כ פריך לאביי לשיטתיה איך נשבעין הבעלים ונוטלין הא לא שייך מלוה ישינה הכא דבשלמא מתני' דחשוד כנגדו נשבע ונוטל יש לפרש שנעשה אח"כ חשוד אבל הכא דכבר. הו"ל רועה מסתמא לא ימסור לו ובודאי אין לו טענה על הבעלים ולא שייך ספק מלוה ישינה ואיך ישבע שכנגדו הא י"ל מיגו דחשיד כו' וא"ש לאביי לשיטתיה דס"ל חשיד אממונא חשיד אשבועתא רק משום ספק מלוה ישינה. מיהו בלשון רש"י שפירש תיפק ליה בלאו הך גזילה מיפסל אפשר לפרש בפשיטות דעדים שמביא שאכל תרי מינייהו ודאי אילו טען לקוחים הם בידי לא היה מיפסל אף שלא היה נאמן בדבריו שהרי הוחזק כפרן ובודאי היה מתחייב ממון מה שאכל דלענין ממון הוחזק כפרן כיון דאמר להד"ם. מ"מ אם טען אח"כ ששלו אכל שלקחם ממנו אינו נפסל עפ"י עצמו מאחר שהעדים אין יודעים מזה א"כ י"ל דלא מיפסל רק בעומד בדבריו אבל אם חוזר מדבריו ומודה שקיבל רק שלקחם ממנו אינו פסול וא"כ טפי הו"ל למימר דמיפסל משום רועה דלא היה לו שום טענה על זה אבל בהך דהוחזק כפרן אם חזר בו ואמר שהיה לקוחים בידו אפשר דלא מיפסל וצ"ע בזה אי מהני חזרתו שלא יפסל עכ"פ

שם בגמרא על דאית ליה משתבע או על דלית ליה משתבע כו' אמר ר"ה שבועה שיש לי בה. הרי"ף והרמב"ם לא הביאו דר"ה וכתבו סתמא דמתני' ותמהו עליהם ועיין ב"י סימן קל"ח שדחק גם בתומים דחק ועמ"ש בחדושי. ונ"ל עוד לפרש בכמה אנפי דודאי רב הונא דאמר שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה כיון דבכל התורה תוך כדי דיבור כדיבור דמי וא"כ י"ל שאם נחוש דמתכוין לרמאות אף שאין לחוש באמת דמשביעין אותו ע"ד ב"ד א"כ אפשר לומר שמ"מ אפשר שמתכוין לרמאות ומה שאומר שאין לו בה פחות מחציה אם באנו לחוש לרמאות י"ל שמתכוין לחזרה ולחזור ממה שאמר שבועה שיש לי בה ותוך כדי דיבור יכול לחזור בו בכל התורה וקאי השבועה שאין לו בה כלום וצ"ל דר"ה ס"ל דלא אמרי' תוכ"ד כדיבור דמי או דס"ל תוכ"ד קטן כדאי' בב"ק דף ע"ג ע"ב דשאילת רב לתלמיד אית ליה ושאילת תלמיד לרב לית ליה ושאילת תלמיד היינו שלום עליך רבי וא"כ שבועה שיש לי בה היינו שאילת תלמיד לרב לית ליה וא"כ לדידן דקיי"ל תוך כדי דיבור כדיבור דמי אין תועלת בדברים אלו דע"כ צריך לסמוך על מה שנשבע ע"ד ב"ד ולכן לא הביאו הרי"ף והרמב"ם עוד י"ל דודאי לא לחנם תיקנו הך שבועה שאין לו בה פחות מחציה שיהיה ג"כ משמעו שאין לו בה כלום והוא עפ"י מאי דכתב הרא"ש במתני' דמיירי בעיר שרובה נכרים דאל"כ צריך להחזיר דטלית דבר שיש בו סימן היא. והנה קיי"ל בכל דוכתי היכא דאיכא לברורי לא סמכינן ארובא וא"כ אין לתקן שבועה לישבע לכתחילה באופן שאפשר שתהא שבועה לשקר וא"כ אם הוא של ישראל הרי צריכין להחזיר ואין לו בה כלום לכן נשבע ע"ד ב"ד שכונתם אם הוא שלהם יש לו בה חציה והפירוש כפשוטה כיון שנשבע ע"ד ב"ד ואם יתברר שהוא של ישראל יהיה מכוון שבועתו שאין לו בה כלום כי אין לו בה פחות מחציה והיינו אם הוא של מוצאה יש לו עכ"פ חציה ואם אינה שלהם אין לו בה כלום ולא לחנם תיקנו הך לישנא אלא די"ל דאפי' הוא של ישראל כיון דרוב נכרים נתיאשו הבעלים אלא דבאמת לפעמים לא ידעו דמייאש והוה יאוש שלא מדעת ואנן קיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש וא"כ אם מצאו הטלית קודם שנתייאשו באיסורא אתי לידייהו ולא קנאו כלל כדאיתא בח"מ סימן רס"ב ס"ג וא"כ טוב לישבע כלשון המשנה ולסמוך ע"ד ב"ד כמ"ש התוס'. וצ"ל דרב הונא דאמר הכי ס"ל כרבא דיאוש שלא מדעת הוה יאוש ולכן כיון דרוב נכרים הרי כבר נתייאשו ולא משכחת שלא יהיה לו בה אם מצאו ולכן נכון יותר לפרש בלשון השבועה משא"כ לדידן דקיי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוה יאוש וא"כ י"ל דבחכמה תיקנו הך לישנא שלא יבא לידי שבועת שוא בשום אופן וא"ש

עוד נ"ל דהא בלא"ה קשה מאי פריך לימא כולה שלי וכתבו התוס' דלרבנן דבן ננס פריך. וקשה הא י"ל דכיון דאפשר לתקן השבועה שלא יהיה מכחישין מהיכא תיתי לתקן לישנא דשבועת שוא ועמ"ש בחדושי שם. ולכן י"ל דודאי גם אי משתבע שיש לי בה אכתי איכא למיחש לערמה והוא אם נימא כדעת הטור בסימן שס"ח ובש"ע שם דסתם גזילה בישראל הוה יאוש בעלים וא"כ כאן שזה תקף בטליתו הו"ל יאוש ואפי' אם נימא סתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא וכמ"ש הש"ך שם י"ל דדוקא בדבר שהיה בחזקתו כבר י"ל דלא מייאש ומקוה שיביא עדים שהוא שלו משא"כ גבי טלית שנמצא שתלוי ברגע ההגבהה וכמעט אי אפשר לברר כלל א"כ אם תקף בו חבירו מסתמא נתייאש וא"כ אם נימא יאוש כדי קני שפיר הוא שלו אף בגזילה שתקף בה רק שצריך ליתן דמים ואף אם יאוש כדי לא קני מ"מ אם ירצה להערים יכול למוכרו לאחר ולחזור ולקנות ממנו ושייך שפיר שבועה שיש לי בה שהרי קונה גוף הטלית ביאוש וא"כ אי אפשר לתקן כלל שלא לחוש לערמה. מיהו אם ישבע כולה שלי ודאי אין שום ערמה שהרי לא מתיאש רק ממחצה שהרי גם הוא תפוס בו וא"כ אינו מתיאש רק מחצי שבודאי התוקף לא יהיה עדיף מיניה ולכן פריך דנימא כולה שלי ומסיק שאין לתקן הך לישנא. ועפ"ז י"ל דודאי ר"ה דס"ל דנשבע שיש לו בה היינו משום דס"ל דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא וא"כ אינו מייאש כלל שסובר שלא ירצה לישבע ואינו מייאש משא"כ לאביי דס"ל דחשוד אשבועתא רק שיש לו ספק מלוה ישינה וזה דוקא בשביל שהב"ד דנין אותו לזכות אבל הוא שיודע בעצמו שאין לו עליו ספק מלוה ישינה אצלו חשוד גם אשבועה וא"כ מתייאש וא"כ אין תועלת לתקן שבועה שיש לי בה דמ"מ יערים מפני שקנאה ביאוש