מעיני החכמה נט

בש"ח איירי שמתו בפשיעה דייקא וכיון שמתו בפשיעה ואינם לא שייך קנין למפרע דהא שמין הנבילה ונשאר למפקיד וא"צ לומר שאומר הילך ומיושב ג"כ מאי דמקשי ג"כ מרב"ח ועיין מ"ש בסמוך

שם גמ' דא"ל ג' פרות כו'. לכאורה היא למותר דגם בס"ד בג' פרות איירי ולא הו"ל למימר רק דהך דמודה מתה בפשיעה. ואפשר דבס"ד משמע ליה דסגי בשני פרות והיינו שמודה שזהו פרה של מפקיד ומתה וא"כ מודה שנבילה ועור של מפקיד ושפיר מקרי הודאה ונאנסה נשבע על פחת שפחתה מיתה אלא דהו"ל הילך לכן משני דאי הילך פטור ע"כ בג' פרות איירי: שם ת"ש דתני אבוה דר' אפטוריקי כי הוא זה כו'. עיין במ"ש בחידושים ליישב מה שתמה בספר פני יהושע למה הפריד בין הדבקים ולא מייתי הך בתר ר' חייא קמייתא וכתבתי ליישב בכמה אנפי. ונתחדש לי עוד דבר די"ל עפ"י שיטת הפוסקים דסבירא להו דלא אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה. וי"ל דמעיקרא לא מצי לאתויי די"ל דהכא מיירי שהביא העדים בתחילה שאמר מנה לי בידך ועדיו עמו שיש לו חמשים אלא שטוען עוד חמשים שאין העדים יודעין וזה מכחיש העדים ואמר אין לך בידי כלום דכיון שרואה העדים ואעפ"כ מכחישן י"ל דנאמן במיגו דפרעתי ור' חייא איירי שטען להד"ם קודם שבאו העדים דאז לא הוה מיגו וכשבאו העדים שפיר מתחייב אבל אם טען לאחר שבאו העדים שהעדים משקרין נהי דאין להאמינו אחמשים שמכחיש לעדים מ"מ יש להאמינו אאינך חמשים במיגו דאי בעי טען פרעתי על הכל דבזה אינו מכחיש לעדים אבל השתא דמייתי להך דטענו כלים וקרקעות דקשה קושיית התוס' יהא נאמן במיגו דאי בעי הודה בקרקעות וכפר בכלים. וכן בדרמי ב"ח קשה יהא נאמן במיגו דאי בעי הוה טעין אכפירה נאנסה ומה שתירצו התוס' פרק הגוזל דהכפירה קמן למאי דמוקי דמתו כולהו בפשיעה קשה יהא נאמן במיגו דאי בעי טעין גם אכפירה נאנסה ועמ"ש בחידושים ליישב לדברי התוס' אבל אי לא אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה הכל ניחא דא"כ ל"ל דטעמא דר' אפטוריקי משום דיש לו מיגו דפרעתי דהא מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וע"כ פליג אר"ח ואף דר"ח ס"ל הילך חייב מ"מ מוכח דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה אף אם נוקי דכפירה קמן מ"מ קשה יהא נאמן במיגו דכופר הכל ואין לומר אינו מעיז שהרי מעיז גם עכשיו ול"ל אשתמוטי דהא כופר גם בכפירה דאיתא קמן אלא ודאי לא אמרינן מיגו לפטורי משבועה ושפיר מוכח דפליג

בתוס' ד"ה מסרו כו' ומיירי דאמרי ליה אל תחזיר אלא בעדים. קשה דמ"מ נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסה ואי משום דמחייב שבועה ולא חשדוהו אשבועה א"כ כיון דחייב מדרב נחמן א"כ לא היו צריכים לעדים כלל. ונראה דס"ל להתוס' דאם אמר אל תחזיר לי אלא בעדים בפקדון לא מהימן שהחזיר אפילו במיגו דאיהו דאפסיד אנפשיה דאל"כ מאי מועיל לו התנאי הא לעולם יהא נאמן במיגו דנאנסה. וכן נראה מדברי התוס' ב"ב דף מ"ה ע"ב ואף דהתוס' דחו שם סברא זו היינו בסתם מפקיד בעדים אבל באמר בפירוש אל תחזיר לי אלא בעדים ע"כ להכי אתני שלא יהא נאמן לטעון שהחזיר שלא בעדים. ועפ"ז יש ליישב סוגיא דפ' הנשבעין דפריך שבועת שומרין היכא משכחת לה מתוך שיכול לומר החזרתי יכול לומר נאנסו ומשני דאפקיד ליה בשטר וקשה לפמ"ש בש"ך ח"מ סימן רצ"ו דבשטר נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו ואין כאן שבועה דאורייתא דהחזרתי אינה שבועת שומרין וא"כ קשה אף באפקיד ליה בשטר יהיה נאמן נאנסו במיגו דהחזרתי ואילו היה טוען החזרתי הי' נאמן במיגו דנאנסה ואיך משכחת לה שבועת התורה כן שמעתי מקשין ולפ"ז ניחא דודאי י"ל באפקיד ליה בשטר ע"כ הוה כאילו התנה שלא יהיה נאמן לטעון החזרתי דאל"כ ל"ל השטר כלל. אלא דבפרק המוכר את הבית דף ע' איתא דמהימן בשבועה במיגו דנאנסה וי"ל בודאי לפי האמת דאיכא שבועה דרבנן לא קשיא א"כ מה מועיל לו השטר דהא הועיל לו שחייב שבועה כעין דאורייתא דאל"כ לא היה צריך לישבע רק היסת וא"כ בפ' הנשבעין דקאי לדינא דאורייתא א"כ באפקיד ליה בשטר הוה כאילו התנה שלא יהא נאמן לטעון החזרתי בלא עדים שאם תמצא לומר שנאמן לטעון החזרתי בלא עדים במיגו דנאנסה א"כ אין כאן שבועת התורה ול"ל השטר כלל וע"כ הוה כאילו התנה שלא יהא נאמן לטעון החזרתי דאין לומר שעשה כן שלא יהא נאמן רק בשבועה דמן התורה אין כאן שבועה כלל וא"ש מיהו באמר אל תחזירני אלא בעדים אפי' בשבועה אינו נאמן כיון שהתנה בפירוש כן נ"ל לפי שיטת התוס'

בגמ' אתו סהדי כו' דאכל תרי מינייהו כו'. משמע בפשיטות דאם הודה שאכל שנים היה ג"כ חייב שבועה ע"פ עצמו וקשה לי כיון דלא נודע כמה הם שוים וא"כ לא הוה דבר שבמדה ומשקל ומנין שהרי לא נודע כמה ישלם בעדם וכמו שהשיג הראב"ד על הרמב"ם בפ"ה משאלה באומר שאינו יודע כמה היה המשכון שוה ושם תירצו דאי אפשר לחייבו כי אם בפחות שבממון והיינו פרוטה עש"ך ח"מ סימן ע"ב ס"ק נ' שביאר סברת הרמב"ן דבמשכון אי אפשר לעולם להתברר והוה כאינו מודה רק פרוטה וכאן לא שייך דודאי שני בהמות שוים יותר מפרוטה וצריך לשומן ביניהם שווי הפחותים שבהם א"כ עדיין לא נודע כמה נחייבו עד אחר שומא הפחות וא"כ אילו הודה ג"כ היה פטור דלא נודע כמה עולה הודאתו וכן קשה בדרמי בר חמא שמודה חדא מתה בפשיעה הא אין כאן הודאה דצריך לשום הנבילה ולא נודע כמה מודה לו וכן בשמעתא דשאלה שכורה באמר חדא בעידן שאילה מתה קשה ג"כ הא לא נודע כמה יתחייב וצריך שומא וכן בעד הזיז ועד החלון לפמ"ש שנרקבו בפשיעה הרי לא נודע כמה ממון יתחייב. ובהך דהכא אפשר שעדים העידו כמה היו שוין ובזה אפשר לפרש הקושייא לקמן תיפוק ליה דהו"ל רועה שנדחקו המפרשים הא בודאי ניחא ליה לאקשויי הא גזלן דאורייתא הוא. ולפ"ז ניחא דכיון דמרעה בשדות אחרות א"כ הרועה מחויב לשלם מה שהפסיד ובעה"ב משלם לו מה שנהנית הבהמה עכ"פ וצריך לשום כמה שוה ההנאה א"כ לא הוה דבר שבמדה ואין כאן חיוב שבועה. מיהו בשאר דוכתי קשה למה יתחייב במה שאינו ידוע כמה יתחייב ודוחק לאוקמי כולם שאמר שמתו בפשיעה וכך שוה הנבילה והמותר שלם לי דלא משמע כן מסתימת הש"ס ופוסקים. ודוחק לחלק כיון דמזכיר לו שם מנין שאומר מסרתי לך שלש וזה אומר שתים אף שלא נודע כמה מתחייב עליהם לכן נלענ"ד דלא מקרי אינו מודה בדבר שבמדה רק באומר בית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל שהרי לא חייב עצמו בכלום רק שיטול מה שהניח ואף דע"כ בנרקבו בפשיעה איירי ומחוייב לשלם דמיהן הרי אין טענתם על זה כלל ורוצה לשלם מה שנתקלקלו ואין טענתם רק בכמות הפירות ואין הכחשה על זה ולא הודה לו כלום ולא כפר שהרי אפשר יהיה כדברי התובע ואינו מודה שיתחייב לו דבר רק מה שהניח יטול ואף שמשלם מה שנפסד הרי אין דנין על זה כלום ולכן לא מקרי דבר שבמדה משא"כ בזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון הרי חייב עצמו להעמיד לו פירות עד החלון ומה שיחסר חיוב עליו לשלם שפיר מקרי דבר שבמדה ובמנורה גדולה וזה אומר מנורה קטנה ג"כ אין כאן הודאה שיתחייב מה שיחסר לו למנורה קטנה שהרי אין קצבה לדבר כמה יקרא גדולה וכמה יקרא קטנה וא"כ לא נודע אם כפר לו שום דבר דאין גבול לגודל וקוטן המנורה משא"כ בהודה לו בפרה אחת שמתה בפשיעה אף שאין שומתה ידועה מ"מ הרי נודעה הטענה שמחייב עצמו באחת כפי מה שתהיה נישומית וטענתם על החיוב עצמו אם יתחייב לשלם שתים או אחת אף שלא נודע השווי בצמצום מ"מ הרי חייב עכ"פ ויכול לישבע עכ"פ שלא מסר לו אלא אחת והתם אין יכול לישבע שאינו חייב לו אלא כך וכך אבל כאן יכול לישבע עכ"פ שלא נתחייב רק אחת ויכולין הב"ד לפסוק לו שבועה מיד שידוע הכפירה והודאה אף שלא נודע כמה עולה לא איכפת לן וא"כ י"ל במשכון שאין טענתו במדה רק בדמים שהיה שוה יותר וא"כ הודאתו ג"כ שדנין עליה פחות שבדמים שפיר מקרי גם הודאה על הדמים דבר שבמנין ועמ"ש לקמן דף צ"ח

בתוס' ד"ה שכנגדו כו'. וא"ת מ"ש דבחשוד כו'. כבר דקדקתי בחדושין שאין ענין לקושיא זו כאן דתקשי להו אמתני' דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל יהיה מתוך שאין יל"מ ועמ"ש שם. ונראה לומר עוד דודאי י"ל דבחמשין ידענא אין הטעם רק משום דהא בלא"ה איכא מ"ד ברי ושמא ברי עדיף ואנן לא קיי"ל הכי א"כ י"ל ביש עסק שבועה לכ"ע ברי עדיף כיון דזה אין יכול לישבע וגם בנסכא דר' אבא אין קושיא כ"כ כיון דאיכא ע"א והכרח הוא שישבע לא אמרינן מיגו להכחיש העד וכמ"ש. וכ"ש לפמ"ש לעיל דף ג' ע"ב ד"ה בכולי דתליא אם יש לו מיגו דאיני יודע וא"כ י"ל דלא אמרינן מתוך שאיל"מ רק היכא דאיכא ברי ושמא בהדיה אבל בסוגיין מוכח דאמרינן שפיר מתוך שאיל"מ אף בשמא ושמא דהמפורשים הקשו אדרמי בר חמא ל"ל קרא דנשבע אנאנסה הא בלא"ה צריך לישבע על הודאה וכפירה ונשבע אנאנסה ע"י גלגול ותירצו דנ"מ לענין מתוך שאיל"מ דכיון דכתבה התורה שבועה בנאנסה אם אין יודע הו"ל מתוך שאיל"מ משא"כ אי לא הוה שבועה אנאנסה. וא"כ מוכח ע"כ דגם בשמא ושמא אמרינן מתוך שאיל"מ דל"ל דטעין ברי דלא נאנסה דא"כ הו"ל כשאר כפירה והודאה וחייב שבועה כמו על הכפירה וא"כ מוכח דמחוייב שבועה ואיל"מ הוא אפי' בלא ברי ושמא וא"כ קשיא להו שפיר בחשוד דנהי דמקרי ברי וברי מ"מ נימא מתוך שאיל"מ וא"ש עוד נ"ל לפרש דודאי אמתני' לא קשיא להו להתוס' די"ל דמיירי במודה במקצת והנה רבה אמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז ובכולי בעי דלודי ליה רק אשתמוטי ופירשו התוס' דלהכי לא הוה העזה משום אשתמוטי משא"כ אי הוה העזה היה נאמן במיגו דכופר הכל כיון דגם עכשיו מעיז וא"כ י"ל בודאי מה שהטילה התורה חיוב שבועה עליו אין הטעם שיפרוש ע"י שבועה דאפי' נימא דחשיד גם אשבועה י"ל כיון דחזינן שהוא מודה במקצת ע"כ שאין יכול להעיז ולכפור בכל ומה שכופר מקצת אין העזה נגד התובע שהתובע חושב שעושה כן להשתמט ואין רצונו לכפור כלל ולא מקרי מעיז ולכן שפיר חייב שבועה שע"י שבועה לא יוכל לישבע שהרי אם ישבע לשקר נגדו פשיטא דאין לך העזה גדולה מזו לכפור ולישבע על שקר וא"כ משום האי גופיה גם בחשוד שמודה במקצת אין לדון עליו שישלם מתוך שאין יכול לישבע דהא כיון שמודה במקצת ע"כ הוא שאינו יכול להעיז בחבירו ומה שכופר מקצת הוא רק לאשתמוטי א"כ פשיטא שנוכל ליתן לו שבועה שאף שחשוד על השבועה מ"מ אנו אומרין