מעיני החכמה נז

כיון שהפקיעו השעבוד לא מקרי שע"ק והוא מוכרח מדמפליג ר' יוחנן בין כופר בממון שיש עליו עדים ליש עליו שטר וא"כ אם אין לו עדים מה לי שהפקיעו חכמים או שהוא מופקע ממילא כיון שאין הלוקח מודה בשעבודו אפי' לא הוה יאוש מ"מ אין תועלת בשעבוד קרקעות כלל ואי ס"ל להרא"ש דבשביל שיש לו בני חורין מקרי ג"כ שעבוד קרקעות כנראה מלשון התוס' ג"כ ומיירי ביש לו בני חורין א"כ לא היה צריך להך סברא כלל רק דבשביל בני חורין שיש לו מקרי שע"ק וע"כ הרא"ש אתי לאורויי אפילו אין לו בני חורין ויש לו משועבדים ונאבד השטר וע"ז קשה מאי תועלת יש בשיעבודו כיון שאין יכול לגבות בו בפרט דהמלוה אין לו בקרקע הלוה כלום דהא קיי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה ואפי' למ"ד למפרע גובה הוא דוקא כשיבא לידי גוביינא משא"כ בלא אתי לידי גוביינא הרי אין לו כלום ומאיזה צד יקרא שע"ק כיון שהלוקח אינו מודה בו כלל וצ"ע

שם בתוס' ד"ה אין נשבעין וכו' וא"ת למ"ד כו' עכ"ל לכאורה קשה אמאי לא הקשו כן גם כאן דשתים הוה שע"ק דקשה למ"ד שעבודא דאורייתא ממנ"פ אם יש לו קרקע גם השלישי הוה שע"ק ואם אין לו קרקע גם שתים לא הוה שע"ק כיון שאין לו קרקע וגם תירוץ התוס' לא א"ש ע"ז. וצ"ל דאית ליה משעבדי ולית ליה בני חורין ועמ"ש בחדושים ישנים ונראה ליישב בדרך פלפול דלכאורה י"ל דמשכחת לה שבועה דאורייתא בפקדון והיינו שזה טוען שני כלים מסרתי לך וזה כופר בא' ואין כאן שעבוד קרקעות כדאיתא בכתובות דף ל"ד ע"ב ובב"ק דף קי"ב להך לישנא דמשעת אונסין משתעבד וא"כ אין כאן שעבוד קרקעות כלל דכל זמן שלא נאנס אין שעבוד דלהכי בהניח להם אביהם פרה שאולה מתה אין חייבין באונסיה וכן פסקו רוב הפוסקים. ועפ"ז י"ל דאיתא בקדושין דף ס"ז ע"ב ר' שמעון בן אלעזר ס"ל דמלוה הרי היא כפקדון דאם נשתייר ממנה ש"פ מקודשת ומסיק דפליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה דרשב"א ס"ל מלוה ברשות בעלים לחזרה ולהכי מקודשת דמלוה הרי היא כפקדון ואם כן י"ל דרשב"א לשיטתיה ס"ל מלוה ברשות בעלים לחזרה אלא דאמרינן התם לאונסין כ"ע לא פליגי דלא גרע משואל וא"כ י"ל כיון דברשות בעלים קיימא עכ"פ דיכול לחזור ואינו רק כמו שואל וא"כ ליכא שעבוד קרקעות כי אם משעת אונסין והא דבשתים פטור י"ל דבלא"ה קשה איך אמרינן מלוה ברשות בעלים לחזרה רק לאונסין ברשות לוה דלא גרע משואל א"כ לדידן דקיי"ל דלא נשתעבדו נכסי רק משעת אונסין א"כ קשה איך יגבה בשטר מלקוחות הא י"ל שמא לא הוציאם עדיין ואין השעבוד חל רק משעת הוצאה וא"כ הו"ל השטר מוקדם ואיך יגבה ממשעבדי. לכן י"ל ע"צ מ"ש בח"מ ס"ס ל"ט דאם בא הלוה בשטר שבידו לכפות למלוה שילוה לו יוכל לחזור בו והוא מרשב"א בתשובה ועיקר ראייתו של רשב"א מהך דמלוה ברשות בעלים לחזרה אלמא אפי' כבר נתן יכול לחזור. מיהו לפמ"ש יש לדחות דודאי כיון דהוא ברשות בעלים לחזרה לא הוה רק שומר ולא קנה השעבוד כלל משא"כ בשטר שפיר קנה השעבוד שבשטר דקרקע נקנית בשטר משא"כ בכסף הלואה ע"כ לומר שאינו קונה שהרי אינו נותנו רק להוציאו דהא ע"כ כיון דיכול לחזור לא קנה הכסף וא"כ אין ראיית הרשב"א מוכרחת וכן הקשה בס' ג"ת ובש"ך השיג עליו. ולפמ"ש לא קשה כלל דודאי כיון דברשות בעלים לחזרה י"ל דלא אשתעבדי נכסי מיד כי אם כשיוציא אבל בשטר שהשתעבדו נכסיו שפיר יכול לכופו וכדברי הרמב"ן וא"כ א"ש דבשטר יכול לטרוף דבודאי אם כתב שטר קונה השעבוד מיד אפי' לא משך הלוה וא"כ כאן י"ל דמיירי קודם שהוציא הלוה שאין הלוה רק שומר על המעות ונחלקו שזה אומר שלש וזה אומר שתים ולא קשיא הא הו"ל שע"ק די"ל דלא הוה רק שואל ואין לומר א"כ בשתים אמאי פטור י"ל דבשטר ודאי אין יכול לחזור וקמו ברשות לוה ושפיר הו"ל שעבוד קרקעות משא"כ בשלש שאין השטר מחייבו בסלע שלישי לא הוה שע"ק כלל אפי' יש לו קרקע דעדיין אין כאן שעבוד נכסים וא"כ שפיר יש לפרש כאן דפליגי קודם שהוציא הלוה דשתים הו"ל שעבוד קרקעות שמוכיחים מתוך השטר וקמו לגמרי ברשות לוה משא"כ בשלישי לא הוה שעבוד נכסים עד שעת הוצאה דדמי לאונסין דמשעת אונסא משתעבדי. אלא דמ"מ קושית התוס' שפיר דלדידן לא משכחת לה שבועה כיון דשעבודא דאורייתא דל"ל דמיירי ג"כ בפקדון דאכתי לא אשתעבוד נכסי דהא הו"ל הילך וקיי"ל הילך פטור אבל הך שינויא דש"ס דטעמיה משום דהו"ל שע"ק קאי למ"ד הילך חייב וכיון דקיימינן בסברא דהילך חייב שפיר י"ל דפליגי בעדיין לא הוציא והילך חייב וכדפרישית ודו"ק. וליישב קושית התוס' אפשר לומר לפמ"ש קצת מפרשים אי אמרינן שעבודא דאורייתא מן התורה גם מטלטלין משועבדים כדדרשי' מיוציא אליך העבוט שהוא מטלטלין אלא דכיון דלא סמכה דעתיה לא הטילו שעבוד על מטלטלין וא"כ י"ל ודאי ביש לו מטלטלין ג"כ כיון דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה לא מקרי שעבוד קרקעות דשמא חל השעבוד על המטלטלין רק לפי האמת דלא משתעבדי מדרבנן שפיר הו"ל שע"ק כיון דלא סמיך רק אקרקע וא"ש עוד אפשר לומר דהא דאין נשבעין אכפירת שע"ק אפי' יש לו מטלטלין י"ל דטעמא משום דמהימן במיגו דאי בעי הוה אמר שאין לו מטלטלין ולא יהיה רק תביעת קרקע ואין כאן העזה שהרי מ"מ יוכל המלוה לגבות מקרקע ולפ"ז י"ל ביש משכון ביד המלוה שפיר י"ל שעבודו אמטלטלין ונשבע אלא די"ל דהתוס' ס"ל דמשכון חשיב הילך וא"כ לא משכחת לה במשכון ג"כ

בא"ד וי"ל שמחל לו השעבוד כו'. והקשה בט"ז סימן פ"ח מהך דב"ב דף קכ"ח ואיתא בח"מ סימן פ"ב בלוה אומר פרעתי מחצה ועדים מעידין שפרע כולו דנשבע וגובה מחצה מבני חרי ולא מלקוחות דמצו אמרי אנן אעדים סמכינן א"כ ע"כ איירי בלא מחל השעבוד וא"כ איך נשבע וי"ל דבלא"ה אטו בשופטני עסקינן שימחול השעבוד שסמך עליו אלא די"ל דהתוס' ס"ל כשיטת הרא"ש שהשיג על הרמב"ן דס"ל אף שאין יכול לגבות מלקוחות וטענינן להו פרוע מ"מ מקרי שעבודי קרקעות וא"כ אינו מרויח בשעבוד קרקעות וא"כ י"ל דמוחל לו כדי שיתחייב שבועת התורה משא"כ אם יש לו כח בשיעבוד לגבות ממשעבדי למה ימחול שעבודו וא"כ י"ל דהא בהא תליא כיון דאינו גובה מלקוחות דאמרי אנן אעדים סמכינן שפיר נשבע שבועת התורה שמסתמא ימחול המלוה השעבוד כדי שישבע שד"א וא"ש עוד י"ל דבלא"ה צריך להבין לדברי התוס' דס"ל ביש לו בני חורין אפי' במלוה ע"פ הוה שעבודא דאורייתא וקשה מאי נ"מ בשעבוד סוף סוף אינו גובה בכח השעבוד וי"ל דס"ל להתוס' דנ"מ לענין מלוה מאוחרת דס"ל כיון דשעבודא דאורייתא יש לו קדימה על השני כדאיתא בח"מ סימן ק"ד וא"כ י"ל דהתם דאמרי אנן אעדים סמכינן א"כ אין תועלת בשעבודו כלל שאם יש לו מלוה מאוחרת אינו קודם כלל דאנן אעדים סמכינן ואינו נאמן רק לחוב לעצמו וא"כ אין כאן שעבוד כלל וא"ש. אלא דאכתי צריך לבאר דאם מחל השעבוד לא יגבה מיורשים כיון דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין מלוה ע"פ גובה מן היורשים וא"כ י"ל דאכתי איתא לשעבודא לענין שיגבה מן היורשים. מיהו י"ל לזה דהא דפיו מחייבו טפי מעדים לאו משום דמחייב עצמו בדבר שאינו חייב דא"כ לא שייך לומר דפיו אינו בהכחשה דהא איתא בהכחשה אלא שמחייב עצמו בחנם וע"כ לאו משום דמחייב עצמו רק בשביל שנאמן יותר לגבי נפשיה א"כ י"ל דמ"מ אין היורשים חייבין דגם אינהו מצי למימר אנן אעדים סמכינא. גם י"ל דאפי' מחל השעבוד מ"מ גובה מן היורשים דהא רב פפא בקדושין דף י"ג נקט הטעם דמלוה ע"פ גובה מן היורשים משום דשעבודא דאורייתא ובשלהי ב"ב אמר הטעם משום נעילת דלת והתוס' הקשו אהדדי. ואפשר לומר דשייך שפיר נעילת דלת והיינו משום דדרך ללוות ואינו חושש שיכפור דאין אדם מעיז ואם יודה במקצת יתחייב שבועה דאורייתא אלא דלפמ"ש התוס' אי שעבודא דאורייתא אינו חייב שבועה וא"כ ימנע מללות אלא דיכול למחול השעבוד ויתחייב שבועה דאורייתא מיהו אי לא הוה גבי מן היורשים לא היה מוחל השעבוד שהרי יוכל להפסיד אם ימות הלוה ולכן תיקנו בכל גווני גובה מיורשים אפי' מחל השעבוד וא"כ שפיר יוכל להשביעו שבועה דאורייתא אם יודה במקצת שהרי יוכל למחול השעבוד וא"כ צריך הטעם משום נעילת דלת אם מחל השעבוד וא"כ אין נ"מ בשעבודו כלל וא"ש דודאי מוחל השעבוד. מיהו יש לעיין אם תבעו בשטר והודה לו במקצת ואח"כ מחל לו המלוה השעבוד אם חייב שבועת התורה או דאמרינן כיון דבשעת תביעה הוה שע"ק אף אם מחל אח"כ לא מהני לחייב הלוה שבועה דאורייתא שכבר קדמה הודאת הלוה בשע"ק ובשעת הודאה היה שעבוד קרקעות ומן הש"ס היה נ"ל דלוה אומר פרעתי ישבע שבועת התורה. וקשה הא בשעת הודאה לא הוו עדים הוה שע"ק דסתם שטר יש בו שע"ק. מיהו אפשר לדחות דשם כיון דעדים קמן חזינן דלא הוה בההיא שטרא שעבוד כלל אבל אם היה באמת שע"ק בשעת הודאת הלוה לאו כל כמיניה דמלוה לחייבו שבועה אם לא מחל קודם תביעה. עוד יש ליישב הך דישבע וגובה מחצה מבני חורין י"ל דאין לו שום קרקע רק גובה מבני חורין שיקנה וממשעבדי לא גבי אפי' ממה שיקנה אחר הודאתו דאף דשיעבודא דאוריית' ודאקני משתעבד ויכול לחייב עצמו להבא מ"מ כיון דלקוחות אמרי אנן אעדים סמכינן א"כ השטר בטל ומלוה ע"פ לא גבי מלקוחות שהפקיעו השעבוד ולק"מ

שם בתוס' ד"ה הא כלים כו' הוה מצי לשנויי בחפר כו' עכ"ל. אפשר ליישב עפ"י מ"ש התוס' בסמוך דקשה ליהימן במיגו דאי בעי כפר בכלים והודה במקצת קרקעות. ויש ליישב דבלא"ה יש לבאר במאי פליגי דמר ס"ל הילך דמי למודה במקצת וחייב ואידך ס"ל דפטור דכי נקט להו דמי וצריך ביאור באיזה סברא נחלקו. לכן נראה דודאי הילך שפיר דמי למודה במקצת דכיון שנותן לו מקצת שפיר מצי לאשתמוטי על השאר אלא דאידך מ"ד ס"ל דהא דחייבה התורה שבועה במודה במקצת היינו משום דאי אפשר לפוטרו מטעם דאינו מעיז דיכול להעיז כיון שמודה במקצת ובהכרח לחייבו שבועה דלא סגי בלא"ה אבל בהילך אף דאם יתחייב שבועה לא יהיה נגד החזקה דאינו מעיז דכיון שנותן מקצת יכול להעיז. מ"מ אין הכרח לחייבו שבועה כיון דדמי לכופר הכל במה שנותן לו מיד אין הכרח לחייבו שבועה דשפיר מצינן למפטריה משבועה ואין לומר למה יפטר כיון שיכול להעיז במה שנותן מקצת דמ"מ אחר שכבר חייבה התורה שבועה בלא הילך א"כ אם טוען הילך שפיר מקרי העזה אף שנותן לו קצת שהרי נראה שבכונה נותן כדי שלא יתחייב שבועה ולכן דמי לכופר הכל שיש כאן העזה אם איתא שחייב יותר נראה שאינו נותן לו מיד רק כדי שישמט עצמו ויפטר משבועה ולכן אין הכרח לחייבו שבועה ופטרינן ליה ואידך מ"ד ס"ל דמ"מ אם נחייביה שבועה לא יהיה העזה