מעיני החכמה נו

דשם צריך שומא בשביל הניזק לחוד אבל כאן שניהם שוין בו

ד' ד ע"ב בתוס' ד"ה לעולם שתים פטור כו' וא"ת כיון כו' עכ"ל. נראה ליישב עפ"י מה שהקשה בספר פני יהושע לעיל מאי קאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע יהא נאמן במיגו דכופר הכל. וקשה דילמא אין לו ספק מלוה ישינה רק נגד מה שכופר ואינו רוצה לכפור כלל ועמ"ש בחדושים. וי"ל עוד עפ"י מה שנסתפק בש"ך סימן ע"ה בספק פרעון קודם הלואה אם מקרי א"י אם הלויתני כגון שהיה לו פקדון בידו ונאבד בפשיעה ואינו יודע כמה היה שוה ותפס משל הנפקד מנה שיכול לומר שמא היה פקדוני שוה כ"כ ואיני יודע אם אני חייב לך אם חשוב כאיני יודע אם הלויתני שהרי מנכה לו עבור פקדונו או כיון שהתפיסה ודחי הוה כא"י אם החזרתי ובתומים מייתי ראיה מאביי דאמר ספק מלוה ישינה וקשה הא אם יטעון כן יפטור באמת דמכח ספק מלוה ישינה הוה כאיני יודע אם הלויתני. ולענ"ד אין ראיה כלל דאביי לא קאמר רק על הך שבועה שאינו ברשותו ואשניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית ובזה י"ל שפיר ספק מלוה ישינה ואינו יכול לתפוס פקדון של חבירו אם הוא ברשותו עבור ספק שלו כיון דגוף הדבר אינו שלו ואין לו טענה בגופו אין יכול לתפוס מספק את של חבירו שהרי ע"כ צריך להחזיר גוף החפץ וכיון שמחזיר החפץ ממילא אינו יכול לתובעו עוד ולענין שיתפוס החפץ מספק הו"ל תפיסה מספק דברשותיה דמרא איתיה וכ"ש בשניהם נשבעין ונוטלין דלא שייך שיוציא בשביל ספק מבעה"ב. וכמו כן בהא דרב נחמן דמשביעין אותו היסת כבר הקשו התוס' דגם בכופר הכל שייך משתמיט וצ"ל הקושיא שטענו חפץ זה שלי וזה י"ל שבשביל ספק מלוה ישינה אינו יכול לתפוס חפץ של חבירו שאין לו טענה על החפץ והוה כמו תופס שלא ברשות אבל אם הלוה לו אח"כ מעות וזה מסופק פן נתחייב לו המלוה בעד פקדון שלו כמה שהלוה א"כ לא נתחייב לו מעולם שהרי יצא זה בזה ואם היה ודאי חייב מעיקרא היה הדין שכל אחד עומד בשלו בפרט לפמ"ש בתשובה דבחובות ע"פ הם כפרועין א"כ שפיר יכול לומר איני יודע אם נתחייבתי לך אבל בחפץ הרי ע"כ נתחייב להחזיר החפץ רק תפיסה שתפס לא אהני ליה מספק ואין ראיה לחוב מעות שהלוה מחבירו די"ל דמקרי א"י אם נתחייבתי ואם יהיה הדין כן שפיר י"ל למה שהקשה הפני יהושע נימא דאין לו ספק רק על מה שכופר דבמלוה אם יש לו ספק באמת פטור דמקרי א"י אם הלויתני אלא דקשה דמ"מ ראוי שיהיה חייב דאפי' הוא א"י אם הלויתני כיון דמודה במקצת הו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוה מתוך שאין יכול לישבע משלם וא"כ לא פריך רבה מידי. אלא די"ל דרבה מקשי שפיר על עיקר חיוב שבועה שלא היה לו להתחייב שבועה כלל כיון דנאמן במיגו וע"כ לומר דהוה משאיל"מ וזה לא שייך רק היכא דשייך מציאות שבועה בעולם אבל כאן דבאמת יש לו מיגו ואין לחייבו שבועה ואתה בא לפסול מיגו שלו מכח דהוה מחויב שבועה ואיל"מ כיון דאין מציאות שבועה בעולם לא שייך כלל מתוך שאיל"מ ולכן הוצרך להמציא סברא דאשתמוטי ובזה אפשר ליישב ג"כ פירש"י שפירש ובכולי בעי דלודי ליה דהו"ל מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. והקשו התוס' הא לא אמרינן מיגו דחשיד. ולפ"ז ניחא דלפי האמת דאיכא מציאות שבועה שפיר י"ל ספק מלוה ישינה אבל כאן ליכא למימר דעיקר סמיכת התורה על חיוב שבועה משום הך סברא דא"כ באמת פטור ואין לומר מתוך שאיל"מ בליכא מציאות שבועה בעולם. וא"כ מיושב מה שהקשו התוס' כאן די"ל דלא ס"ל לרשב"א הך מיגו די"ל ספק מלוה ישינה יש לו עליו כדי הכפירה ולא יותר ואין לומר דא"כ פטור באמת דלפי האמת כיון דכבר איתא לחיוב שבועה הו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהו"ל מתוך שאין יכול לישבע משלם. ובזה מיושב ג"כ קושיית רשב"א בכתובות בפוגמת דהו"ל למימר ג' תשובות דלא שייך אשתמוטי. ולפ"ז ניחא דשם י"ל ספק מלוה ישינה וליכא למימר דבאמת פטור בספק פרעון קודם הלואה דהא שם השבועה היא ליטול. וגם קושיית התוס' לקמן מיושב דבקרקע לא שייך אשתמוטי דמ"מ שייך ספק מלוה ישינה והכל ניחא

שם בגמרא דקמסייע ליה שטרא. וקשה כיון דמצינו לקמן דף י"ח ע"ב גבי מוציא שט"ח דלא אמרינן מדלא קרעו אינו פרוע די"ל אפשיטי דספרא זייר ליה וקשה ממנ"פ אם הלוה טוען שלא נתן עדיין פשיטי דספרא א"כ הרי הוא מודה יתר על מה שמוכיח מן השטר דמן השטר אינו מוכח שלא נתן פשיטי דספרא ולא הוה הילך שהרי יכול לומר שנתן גם פשיטי דספרא ואיך ס"ד משום הילך פטור ואם טען שכבר נתן ג"כ פשיטי דספרא ואינו חייב רק שתים בצמצום מאי משני דמסייע ליה שטרא הא אכתי יהא חייב על מה שטוען שאינו חייב רק שתים דהא אם היה המלוה תובעו שיחזיר לו פשיטי דספרא וזה היה טוען שכבר נתן וגם אינו חייב אלא שתים אכתי יתחייב שבועה על מה שאומר שכבר נתן פשיטי דספרא ועל זה אין השטר מסייע לו כיון דאפשר שלא נתן באמת ואפילו אם המלוה מודה לו שכבר נתן פשיטי דספרא מ"מ לא שייך למפטריה מטעם סיוע השטר שהרי אם היה המלוה תובעו גם פשיטי דספרא היה חייב שבועה וא"כ יש למלוה מיגו דאי בעי הוה טעין פשיטי דספרא ואז היה חייב שבועה עכ"פ אפשיטי דספרא ואין לו מיגו לומר שתים דמ"מ חייב שבועה כשיתבענו המלוה גם פשיטי דספרא וא"כ אינו כמשיב אבידה. ואפי' נימא דאין אומרים מיגו לחייב שבועה מ"מ בכה"ג יש לחייב כיון דהילך חייב והוה מודה במקצת גמור ואינו פטור רק בשביל סיוע השטר א"כ אם כופר במה שאין השטר מסייעו יש לחייבו שבועה ואין סיוע השטר מועיל לו רק ע"י העדאת המלוה ושפיר י"ל מיגו דהיה המלוה מבטל סיוע השטר וממילא הוה מודה מקצת. וצ"ל דמ"מ כיון שעכשיו מסייע לו השטר אין המלוה נאמן במיגו לחייבו שבועה ואם נימא דאמרינן מיגו לחייב שבועה צ"ל דכאן מיירי דמודה שלא נתן פשיטי דספרא ומ"מ השטר מסייעו דבודאי אינו חייב יותר משתים וגם פשיטי דספרא אלא דקשה לפ"ז ליהימן לומר שלש במיגו דשתים כקושית התוס' ומה שתירצו התוס' דנראה דמודה מתוך השטר דמ"מ יכול להודות שתים וגם פשיטי דספרא דיהי' פטור משבועה דבשלמא הא לאו קשיא שיהיה נאמן במינו דאי בעי הודה שתים ופרוטה די"ל שגם על זה יתחייב שבועה שהרי גם לדבריו השטר נכתב שלא בדקדוק ואין אומרין מיגו במודה בחמשים שיהיה נאמן במיגו שהיה מודה בא' אבל אם יודה שלא נתן פשיטי דספרא ודאי מ"מ אינו מבטל סיוע השטר שנכתב על שתים מ"מ יפטר משבועה והו"ל מיגו מעליא ואף דהמלוה מודה שכבר נתן מ"מ יש לו מיגו דהיה מודה אפשיטי דספרי והיה פטור מן השבועה דהיה מועיל לו סיוע השטר וצ"ע. גם הפוסקים לא חילקו לדידן דקיי"ל כר"ע קיי"ל בשלש פטור ג"כ כדאיתא בסימן פ"ח סכ"ח וקשה אם תובעו גם פשיטי דספרא אין לו מיגו שיאמר שתים דהא אם יאמר שתים ושכבר נתן פשיטי דספרא כיון דקיי"ל הילך פטור שייך אינו מעיז וסיוע השטר אינו מועיל לו ליפטר מפשיטי דספרא ואף אם המלוה מודה לו בפשיטי דספרי אינו בגדר משיב אבידה כיון שהיה יכול לתובעו פשיטי דספרא והיה חייב שבועה בפרט לשיטת הרמב"ם והמחבר דפסק כדעת הרמב"ם בסימן רצ"ו וצ"ע. שם גמרא ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. יש להקשות דכיון דעכ"פ השטר שהוא בידו של מלוה כמשכון הוא אצלו ואם השטר שוה פרוטה א"כ אין גובה ממשועבדים רק חובו בנכוי שווי פרוטה מה ששוה השטר לצור ע"פ צליחותו וא"כ קשה לכאורה לפמ"ש רש"י דמקרי הילך בשביל שעבוד הקרקעות א"כ כיון דהקרקעות אינם משועבדים לפרוטה שווי השטר וא"כ יתחייב מכח פרוטה של השטר וצ"ל כיון דהשטר כמשכון בידו הוה נמי הילך. וקשה להפוסקים דמשכון לא מקרי הילך כמ"ש הש"ך סימן ע"ב ס"ק קי"ח ואפילו בשעת הלואה לא מקרי הילך. מיהו לזה י"ל דמ"מ צריך להודות בשתים ואינו יכול לכפור ולכן מקרי הילך עיין ש"ך סימן פ"ז סק"ה מ"מ קשה הכא הא פרוטה של השטר אינו שעבוד קרקעות ולשיטת התוס' והרא"ש שסוברין דמקרי שיעבוד קרקעות אף שאין יכול לגבות בו ואפי' מלוה ע"פ ס"ל להתוס' דמקרי שע"ק אם יש לו קרקעות א"כ י"ל דמ"מ לפרוטה של שטר נמי משועבדים הקרקעות כמו מלוה ע"פ אף שאינו גובה מלקוחות מ"מ מקרי שע"ק כיון שמשועבד לו קרקע עכ"פ וכאן נמי הרי לא לקח השטר לגוביינא ולא בטל השיעבוד אבל לדברי הרמב"ן שסובר דלא מקרי שע"ק רק כשיכול לגבות מלקוחות א"כ אם השטר ש"פ הרי אינו יכול לגבות מלקוחות פרוטה זו א"כ הוה כמו הודה במקצת כלים שחייב שבועה אף על הקרקע כיון דהשתא קיימינן דהילך חייב וצ"ל דאין השטר ש"פ ואין לומר מ"מ אם יסלקנו הלוקח בקרקע פחות ש"פ לא יוכל לתובעו לדין כיון שחצי פרוטה שוה השטר ופחות מפרוטה אינו יוצא בדיינים דאפי' נאמר כן אין כאן הודאת פרוטה מטלטלין שהשטר אינו שוה פרוטה וגם אם תבעו לדין נזקקין אף על פחות מש"פ אם כבר הוזקקו לפרוטה עיין ח"מ סימן ו'. הן אמת שקשה לי על דעת הרמב"ן שהובא ברא"ש פ' שבועת הפקדון שאפי' תבעו מנה לי בידך בשטר ואבד השטר מ"מ לא מקרי שע"ק כיון דאין השטר כאן ואין יכול לגבות ממשועבדים לאו שע"ק הוא וקשה לי לפ"ז אפי' השטר לפנינו כיון דיש ללוה קצת מטלטלין אפי' שוה פרוטה א"כ יכול לגבות פרוטה מן הלוה וא"כ לא הוה שע"ק גם בשטר לפנינו שהרי אינו יכול לגבות מלקוחות מאחר שגובה ממטלטלין של לוה וכנגד מה שיש ללוה מטלטלין אינו גובה מלקוחות ולא משכחת לה רק באין ללוה כלום להגבותו אף פ"א וזה דחוק ועוד דא"כ למה ישבע הלוה כיון שאין לו לפרוע לפמ"ש רמ"א בסימן פ"ז סכ"ה דבאין לו לפרוע אינו חייב שבועה כלל. ועלה בדעתי לומר טעמו של הרמב"ן באבד השטר מאחר שאין יכול לגבות בשום אופן מלקוחות נתיאש מן השיעבוד והוה כמחל השיעבוד ועיין במהרי"ק שורש ג' ורמ"א בח"מ סימן קס"ג דאפילו לגוף החוב מהני יאוש ונתבטל השעבוד ממילא משא"כ אם השטר קיים בידו הרי דעתו על השעבוד עדיין ושפיר מקרי שע"ק. ובזה אפשר ליישב מ"ש בספרי יעלת חן בשם הרב מ' משה דקשה איך משכחת לרמב"ן כפירת שעבוד קרקעות הא אם יכול לכפור בו אינו שע"ק כלל ולפ"ז י"ל דאם אבד השטר ולא נתיאש ממנו שפיר מקרי שע"ק ומשכחת לה בהודה בחוב ע"פ וכפר בחוב שבשטר והמלוה טוען שטר היה לי ואבד ולא נתיאש ממנו דמקרי שפיך שע"ק.. ובאמת לא הבנתי מ"ש הרא"ש דמ"מ הוה שעבוד קרקעות שאילו מודה הלוקח היה גובה ממנו דסוף סוף כיון שאין הלוקח יודע א"כ הרי השעבוד פקוע ועומד ומה לי שמחלו בפירוש או שאין יכול לגבות מכח שאין לו ראיה סוף סוף אין לו כלום בשעבוד והרי הוא מופקע ממילא דהא התוס' גופייהו כתבו דבמלוה ע"פ אע"ג דיש לו משועבדים מ"מ