מעיני החכמה נד

אמרינן דלוה פסול לעדים למה ישבע ויפטר הא המלוה יש לו שטר ואם עדותן קיימת למה יצטרך לישבע כלל. ועלה בדעתי לומר דודאי י"ל דפסלינהו לגמרי וא"ת א"כ למה יפטר הלוה י"ל דודאי אין לו דין שטר דהא אם יטעון אשתבע לי דלא פרעתיך לא יוכל המלוה לישבע דכיון דאנן אעדים סמכינן א"כ אם ישבע המלוה אנו מחזיקין אותו לנשבע לשקר ואפילו לא טעין לא גרע מפוגם שטרו שאינו נוטל בלא שבועה וכיון שאין יכול לישבע ממילא לא יוכל לגבות להך דיעה שבש"ע סימן פ"ב ס"ח ואפי' לאידך דיעה בריעותא גדולה כזו ודאי לא יטול בלא שבועה וא"כ ע"כ המלוה צריך לומר דל שטרא מהכא הרי פסל לוה לעדי פרעון וא"כ שפיר משתבע שבועה דאורייתא ליפטר. ועפ"ז אמרתו ליישב קושית ר"ם רוטנבורג שהביא הרא"ש שהקשה אם נימא עד מסייע אינו פוטר א"כ איכא למיפרך מה לפיו שאינו בהכחשה והזמה מכיוצא בו שאם הודה במקצת בפיו אפילו שנים מעידין להכחיש אין פוטרין אותו משבועה וכן בע"א אין כיוצא בו פוטר ע"ש וקשה לשיטת רש"י דס"ל אין עד מסייע פוטר כמו שפירש בהך וליחזי זוזי משמע דלא ס"ל עד מסייע פוטר מדלא פירש כדפירש ר"ת. ולפ"ז ניחא די"ל רש"י לשיטתיה לפי מה שהביא התוס' בשבועות דף מ"א ע"א דרש"י פסק כמר בר רב אשי דבדאורייתא נמי מפכינן וא"כ לא משכחת להך דינא שאם הודה במקצת ועדים מעידין שפרע כולו שיצטרך הלוה לישבע שהרי הלוה יכול להפך השבועה ולומר השבע וטול וזה אי אפשר לו לישבע שהרי עדים מכחישין אותו א"כ ממילא לא יצטרך הלוה לישבע ולפ"ז למר בר רב אשי ליתא להך דינא דיכול להפך השבועה. ואפשר באמת לדעת הפוסקים דבדאורייתא לא מפכינן אם נימא עד המסייע אינו פוטר אפשר לומר באמת למאי דגרס לקמן השתא נמי דליתא לדרבי חייא והקשו אמאי לא יהיה הלכה כרבי חייא. ולפ"ז אפשר לומר דלמאי דקיי"ל בדאורייתא לא מפכינן וגם עד מסייע אינו פוטר איכא למיפרך הק"ו של ר' חייא כקושית הר"ם רוטנבורג א"כ ליתא לדרבי חייא מיהו לדעת רוב פוסקים קיי"ל כר' חייא וגם עד מסייע פוטר. ולפמ"ש לדעת הרמב"ם מיושב מה שהקשה בב"ח הובא בש"ך ח"מ סימן פ"ב סקל"ז שהקשה אמאי נקט המוציא שט"ח ולא נקט במלוה ע"פ כן. ולפ"ז ניחא דבמלוה ע"פ חשיב כמשיב אבידה שהרי יכול לומר נזכרתי משא"כ בשטר אימת שטר עליו לא חשיב כמשיב אבידה. ובהכי ניחא מה שהקשו התוס' שם ל"ל טעמא דאירתותי מירתת בלא"ה כיון דליכא עדים הרי אין יכול לכפור בכל כמו בכל מודה במקצת אבל להרמב"ם דהכונה משום שטר ניחא דקאי אמאי שאינו נאמן לאחר שבאו העדים שהרי יוכל לומר נזכרתי שפרעתי הכל. ולפ"ז יש סיוע לדברי הרמב"ם לפי גירסתו דאיכא שטר והיינו ע"כ אחר שכבר באו העדים כדפרישית דאל"כ קשה קושית התוס' וא"כ משמע בליכא שטר אינו חייב שבועה ומשיב אבידה הוא והיינו ע"כ שיכול לטעון נזכרתי וא"ש. מיהו לדעת הפוסקים שאין יכול לטעון נזכרתי אין סברא לחלק כלל בין ע"פ לשטר דאפילו ע"פ נמי דינא הכי. ומה שדייק הש"ך מדברי הר"ן אינו דיוק כלל דהר"ן לא קאמר אלא דעדותן מהני לבטולי שטרא אבל אם נימא דעדים מועילין לו בע"פ אין טעם שלא יועילו נגד השטר דעדים מהימני טפי משטרא וי"ל הה"ד ע"פ דינא הכי דפסלינהו לסהדי אלא דהשטר איתרע כיון די"ל שזוכרין יותר כמ"ש הר"ן גם נשאלתי להקשות על הש"ך מדברי הר"ם הנ"ל שמביא ראיה דפיו אינו בהכחשה מעדים ולדברי הש"ך בע"פ ישנו בהכחשה מעדים הגם שהשבתי דדוקא דכעין דברי הר"ן שי"ל שעדים זוכרין יותר ובכה"ג לא מקרי הכחשה אבל היכא דהוה הכחשה גמורה פיו נאמן יותר כגון שעדים אומרים לא לוה כלום ולוה אומר לויתי מחצה וכדומה שפיר פסלינהו ע"ש בתשובותיו מ"מ אין דברי הש"ך מוכרחים וגם מה שדייק הב"ח דלימא בע"פ אינו דיוק דקמ"ל דלא גבי מלקוחות דאמרי אנן אעדים סמכינן וגם איכא רבותא טובא דעכ"פ אין לו דין שטר שצריך נגר להולמו שיהיו העדים מועילין לבטל השט"ח ולא יועילו לפטור הלוה משבועה ודאי צריכה רבא. ולפמ"ש בדעת רש"י איכא למימר דמר בר רב אשי דמתקיף עלה דבאיכא עדים דמסייעי לי' לכ"ע משיב אבידה הוא ולפמ"ש קשה בלא"ה למר בר רב אשי הא יכול להפך ולא יוכל המלוה לישבע וצ"ל דקשיא ליה אפילו ס"ל בדאורייתא לא מפכינן שא"צ להפך כלל. ובאמת קשה לי לדברי הרשב"א והר"ן שחולקין על הרמב"ם שאין יכול לומר נזכרתי א"כ קשה הא ע"כ מיירי שטוען פרעתי מחצה מקמי דאתו סהדי וכמ"ש בש"ך שם דאילו באו עדים קודם פשיטא דלא שייך אירתותי מירתת וכיון שכבר הודה איך שייך משיב אבידה שהרי אין יכול לחזור מהודאתו. ומכאן ראיה לדברי הרמב"ם שיכול לחזור ולטעון נזכרתי ושפיר חשיב ליה משיב אבידה. אח"כ עיינתי בס' שיטה מקובצת שדחק ג"כ בהך דמשיב אבידה ונלע"ד לשיטת הרשב"א דנקט משיב אבידה היינו משום דכיון דהתורה פטרה משיב אבידה במה שיכול ליפטר עצמו אין לחייבו שבועה ולכן מודה במקצת אי לאו חזקה דאינו מעיז מקרי משיב אבידה מטעם שלא היה צריך לשלם כלום ופיו הוא שמחייבו ופטור משום שלא היה לנו לחייבו אלא משום הודאת פיו א"כ גם כאן כיון דאנן אעדים סמכינן רק הודאת פיו שמחייבו א"כ אף שהודאתו קודם שבאו העדים מ"מ כיון שלולא הודאתו היה לנו לומר שפטור בבירור דלעולם סמכינן אעדים וא"כ עיקר חיובו אינו אלא על מאמר פיו ואם פטרה התורה אם הודה מה שלא היינו אומרים בבירור שאינו חייב רק שלא היו יכולין להוציא ממנו כ"ש שיש לפוטרו במה שנראה לנו שגם מה שהודה אינו חייב. ונהי דהודאתו מועלת על עצמו דעל כרחך יש לנו לומר שמכל מקום כיון שהודה מסתמא חייב מכל מקום כיון שנראה לנו שאינו חייב כלום די לחייבו כמה שמודה ולא במה שכופר. כיון שגם זה נראה כפירעון בחנם י"ל שחייב לו ממקום אחר וכדומה אבל העדים אומרים אמת ולא הודה במחצה אלא בשביל חוב אחר שמגיע למלוה א"כ הוה משיב אבידה. אלא דאכתי קשה לי בהך דעדים מעידין שפרעו כולו אף שי"ל שפסל לעדים מ"מ הא איתא בב"ב דף ל"א בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתא ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רב נחמן אוקי אכילה להדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא א"ל רבא הא עדות מוכחשת היא א"ל נהי דאיתכחוש באכילה באבהתא מי אתכחוש והכי קיי"ל. הרי אע"ג דלדברי המעידים ומכחישין על אכילה פסולים גם לאבהתא שהרי הם מעידים שקר מ"מ אמרינן במאי דלא אתכחוש לא אתכחוש וא"כ קשה כ"ש כאן דנהי דבמחצה מכחיש העדים למה לא נקבל עדותן במאי דלא אתכחשו שעכ"פ פרע מחצה שבכלל מאתים מנה דבהא פיו מסייע להו. ותו קשיא לי לפמ"ש התוס' לקמן פרק המפקיד דף ל"ד ובס"פ הדיינים דחיישינן שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון דהוה שבועה לבטלה א"כ גם כאן איך ישבע הלוה כיון דאנן אעדים סמכינן ואילו המלוה נשבע שלא נפרע כלום היינו פוסלין אותו דמה שפוסל הלוה העדים אינו מועיל לדידן דמ"מ אנן סמכינן אעדים א"כ הו"ל שבועה לבטלה וצ"ע. ואפשר לומר וליישב דודאי הא דסמכינן על העדים לאו משום דברור לנו שאומרים אמת דמ"מ אפשר דמשקרי אלא דגזירת הכתוב לסמוך על עדים כשרים ולכן בנמצא א' קרוב או פסול עדות כולם בטילה דכל שאין העדות כאמור בתורה אין לנו לסמוך עליהם דאין לומר משום דמחזקינן להו בחזקת כשרות שהרי אם מעידין על א' שגנב או גזל וכדומה הרי מוציאין אותו מחזקת כשרות אלא דכך רצון התורה שיוחתך הדין ע"פ עדים וקרובים אפי' משה ואהרן לא הוו עדות אף דבודאי לא משקרי אינם כשרים לעדות וא"כ כיון דהודאת בע"ד כק' עדים דמי לעצמו אין העדים נאמנים והוא נאמן על עצמו יותר ולכן אמרינן שפיר דפסלינהו לעדים וכיון דבכה"ג ליכא גזירת הכתוב להאמין לעדים שפיר יכול לישבע ג"כ. ובהכי ניחא דקשה למה לא יהא נאמן לחזור מדבריו באמרו שמעיקרו בשקר דיבר כיון דעדים מסייעין לו ואפשר שנתחייב בהודאה מדין אודיתא כדאיתא בר"פ הנושא ובח"מ סימן מ' דיכול לחייב עצמו אף במה שאינו חייב. מיהו באומר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע לא שייך לומר שנתחייב מה שלא היה חייב שהרי לא חייב עצמו בכלום א"כ למה לא יוכל לחזור ששיקר בזה שבאמת לוה ופרע כדברי העדים דהא אנן מהימנינן לעדים וצ"ל הסברא שכתבתי דלענין זה אין לעדים נאמנות וצ"ע עדיין. גם קשה לדברי הש"ך ח"מ סימן פ"א ס"ק ס' דגם בהודאה נאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי אם כן למה לא יוכל לטעון נזכרתי כשמביא עדים או טעיתי וכי מיגו שלו עדיפא מעדים שבפנינו דע"כ אין דבר ברור שלא טעה כיון דמהני מיגו וצ"ע

שם גמרא אתיא מע"א כו'. עיין ברא"ש שמביא ראיה דעד מסייע פוטר דאם אינו פוטר הו"ל למיפרך מה לפיו וע"א שכן אם מחייבין שבועה אין כיוצא בהם פוטר ואכתי קשה לפמ"ש הרא"ש גופיה דהיכא דהוה מחויב שבועה ואיל"מ לא פטר עד מסייע א"כ אכתי ע"א אינו פוטר ממה שנתחייב ע"פ ע"א דהוה מתוך שאיל"מ. ובחידושים ישינים כתבתי בזה וחסר לי כאן שני דפין וקשה עתיקי והסיום נשאר אצלי וראשית הדברים חסר. ונראה כוונת הדברים דקשה בפשיטות נימא דכיון דבע"א היה חייב שבועה וא"כ אילו היה ע"א היה מחויב השבועה לישבע על השאר ע"י גלגול ובשביל שהוסיף שני עדים יפטר מן השאר מלישבע כיון דאילו היה לו ע"א היה נשבע על הכל וא"כ ע"א יהיה חמור משנים. ופירשתי דבאמת היינו פירכא דש"ס שכן שבועה גוררת שבועה היינו דמ"מ שנים חמורים שע"א שנשבע נגדו על הכל הוא בשביל שאין בו כח לחייב ממון רק שבועה גוררת שבועה אחרת משא"כ בשני עדים שיפה כחן לחייב ממון ואין לחייב שבועה על מה שכופר שאין כאן עיקר שבועה שיגרור שמתוך חומר שהחמרת עליו בתחילתו לשלם ממילא אין שבועה על השאר ועיקר הכוונה ללמוד מאידך חמשים שמגלגל עליו דלענין החמשים שמכחיש העד לא שייך למילף ק"ו שהרי שנים חמורים מאחד בזה שהרי מחייבין הממון וכן פירוש על מה שכופר הוא נשבע שעל מה שכופר שנים חמורים ועיקר הכוונה על הגלגול שבזה אין שנים גרועין מאחד לענין שיפטר מן הגלגול רק שי"ל שבועה גוררת שבועה אמרינן על זה פיו יוכיח ככתוב לקמן בסיום שנשאר מן הדברים ולכן לא שייך לומר שאינו פוטר במתוך שאיל"מ כיון דילפינן מן הגלגול והרא"ש לא ס"ל משואיל"מ ע"י גלגול ויתר דברים כתובים. עוד אמרתי בזה פירוש הסוגיא דקאמר אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי הכוונה היא דודאי קשה הא גם בהעדאת עדים שייך אשתמוטי. לכן י"ל עפ"י דברי הרשב"א בשיטה מקובצת שפירש דמיירי שאין העדים יודעין אם פרע דאם מעידין שעדיין בידו' הו"ל שעבוד קרקעות ואין כאן חיוב שבועה רק שמעידין שלוה