מעיני החכמה נ

האי כיון שאפי' היכא דודאי משקר במזיד נמי ישבע דחשיד אממון לא חשיד אשבועתא כדמסקי התוס' דזהו עיקר מה שהוקשה להם דאפי' בלא הוראת היתר נמי צריך לישבע. ונראה כוונת התוס' אף דלא אמרינן חשיד אשבועתא מ"מ כאן היה לנו לומר לאחזוקי בחזקת כשרות דמסתמא טעי וסבור שהוא שלו וא"כ ישבע ג"כ שהוא שלו באמת וא"כ לא היה לנו ליתן לו שישבע שבועה דיש לחוש שישבע בשקר ויסבור שטוען אמת ולכן אמר במציאה אף אם יודע שחבירו הגביה תחילה מ"מ אין להוציאו מחזקת כשרות ע"י זה די"ל דמורה היתירא ולכן יש לנו לומר דאף שיודע שחבירו מצאה טוען עליו ולא נפיק מחזקת כשרות משא"כ במו"מ אם באנו לאוקמא בחזקת כשרות צריך אתה לומר שישבע ג"כ. ומ"מ הדברים דחוקים הם דהא מ"מ גם במציאה אם באו עדים שתקף בה נפסל מ"מ וחשיב כגזלן וא"כ מאי הדנה לזכות יש במציאה להחזיקו בחזקת כשרות ולכן נלענ"ד לפרש דודאי מאי שתיקנו שבועה שלא יהא כל א' הולך ותוקף והיינו משום דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא י"ל דודאי איכא אינשי דחשידי אממונא ולא אשבועתא ותיקנו בשביל אלו האנשים שלא יתקוף בטליתו של חבירו וא"כ היה לנו לומר דדוקא באם טענתם שתקף בה ע"כ הוצרכו לתקן שבועה לגדור בפני הבלתי חשודים על השבועה שיתקפו בטליתן של חבירן אבל במציאה אין אנו לומר שתקף בה בתורת גזלן רק שביקש לזכות בו תחילה וקדמו חבירו וא"כ היה לנו לומר בכה"ג שטענתם בענין שלא תקף בתורת גזלן לא היה לנו לתקן שבועה כיון דחשיד אממונא אפשר דחשיד נמי אשבועתא ולא שייך לתקן פן יקרה מציאה דמילתא דלא שכיחא הוא וא"כ בשבועה שתיקנו בטענת תקיפה כגזלן סגי ותקנה זו הכרחית בשביל אנשים שאין חשודין על שבועה וא"כ בגווני דמתני' היה לנו לומר חולקין בלא שבועה בפרט לפמ"ש בגיטין דף כ"ח דשמא ימות חיישינן שמא מת לא חיישינן ולהכי שפיר שייכא תקנה אף די"ל דחשיד נמי אשבועתא צריך לתקן שבועה פן יתקוף מי שאינו חשוד על השבועה ואיכא מיגדר מילתא עכ"פ לאנשים כאלה והיה לנו לומר במציאה ומקח וממכר שאין טענתם שבא בתורת גזילה לידו רק ע"פ מקרה ואינו בכלל תקנת תקיפה היה לנו לחוש פן חשוד נמי אשבועתא ולהוציאו מכלל תקנתם בתוקף בלי אמתלא וטענה ולזה נתן טעם דבמציאה פשיטא דאיכא למימר לא חשיד

בגמרא ולחזי זוזי ממאן נקט. נדחקו כל המפרשים דהא כבר יצא מקח מתחת ידו. ונראה ליושב פרש"י ע"פ מ"ש ב"ב דף כ"ט ע"ב רמי ב"ח ועוקבא ב"ח זבין אמתא בהדי הדדי מר אשתמש בה ראשונה ושלישית וחמישית ומר אשתמש בה ב' ד' ו' נפק ערער עלה אתו לקמיה דרבא א"ל מ"ט עבדיתו הכי כי היכא דלא תחזקו אהדדי כי היכא דלדידהו לא הוה חזקה לעלמא נמי לא הוה חזקה. וכתבו התוס ופר' אף דשותפין אין להם חזקה לא היה להם עדי שותפות וקשיא לר"י דא"כ אותו שהחזיק שנה ראשונה יאמר שהיא שלו כיון שאין עדים. ונראה ליישב דהא באמת במקחו בידו נאמן המוכר לומר לזה מכרתי ובאין מקחו בידו אינו נאמן והטעם משום דלית ליה מיגו וא"כ בעבדים שאין להם חזקה דגודרות אין להם חזקה לעולם המוכר נאמן דהא יכול לטעון לא מכרתי וחזקה לא מהני בבציר משלש שנים וא"כ אם לא החזיקו שפיר נאמן המוכר שמכר לשניהם דהא יש לו מיגו כיון דעדיין לא נשתמשו ג' שנים משא"כ אם ישתמש א' ג' שנים לא יהיה תו המוכר נאמן וא"ש

ועפ"ז יש לפרש כאן דרש"י פירש דמי קיהיבנא דמים אני רוצה ליתן וא"כ ע"כ לומר שאחד אומר שנתן דמים והשני מודה לו שנתן דמים למוכר אלא שהמוכר נתרצה לזה ומכרו לו בלא דמים והוא מוכן ליתן הדמים וא"כ י"ל דס"ל ודאי שאין זו טענה דמסתמא ממי שקיבל דמים נתרצה לו אלא דיש להאמינו במיגו דאי בעי אמר אני נתתי הדמים ולכן נאמן לומר אתה נתת ומ"מ נתרצה לי והקנה לי קודם לך וא"כ פריך שפיר דנשאל למוכר דכשיטעון המוכר ג"כ שזה נתן לו הדמים תו לית ליה מיגו דאי בעי אמר נתתי הדמים ג"כ דכיון שכבר הודה בב"ד שלא נתן דמים א"כ ביד המוכר לומר שגם הוא אינו יודע אם נתרצה לו קודם אבל יודע שקיבל דמים מזה שנתנם א"כ הוה כמו נסכא דרבי אבא דאין זה נאמן במיגו להכחיש המוכר וא"כ ביד המוכר להחליט הטלית לזה שנתן דמים ושפיר יש להאמינו אף לאחר שיצא מקחו מידו

עוד אפשר לומר דהכא אם המוכר טוען שהטלית שלו אפשר לומר דמהימן כיון שהיה של מוכר ואף דבדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר יכול המוחזק לטעון לקוח מ"מ כיון שזה מעיד שלא לקחו שום אדם שהרי אומר שאינו של חבירו ומה שאמר שלי הוא אינו נאמן ואמרינן פלגינן דיבורא לפי מ"ש הריב"ש בתשובה סימן של"ט דאף אם אמר שגזלו מצטרף עם אחר כיון דפלגינן דיבורא אינו מעיד על עצמו כלל וא"כ איכא שני עדים שלא מכרו המוכר והיה יכול לומר שלי הוא שפיר נאמן לעולם ועיין בש"ך ח"מ סימן ל"ד שחולק על הריב"ש. ועוד נ"ל דודאי כיון דלמוכר איכא חזקת מרא קמא רק דנאמן בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר והטעם שתפיסתו מוכחת על טענתו שהוא ברשותו ובחזקתו של התופס והיינו דוקא בענין שתפיסה זו מוקי ליה ברשותו ולכן בקרקע אינו מועיל תפיסה דבחזקת בעליה עומדת וא"כ י"ל ודאי אם אנו רואין אותו ברשות שניהם מוקמינן לה בחזקת שניהם וא"כ בשנים אוחזין בטלית אם יטעון המוכר שתפסוהו שניהם אין תפיסתן ראיה שהוא ברשות שניהם שאם מיד תפסוהו מיד המוכר שלא כדין ואפי' קנאו האחד דהיינו שנתרצה המוכר לא' שיטלנו מ"מ כשתפס בו השני לא שייך לאוקמה בחזקת שניהם שאפי' נתרצה המוכר לשניהם א"כ הוה כשנים שהגביהו מציאה דטעמא דקנו משום מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה כדלקמן וא"כ כשכל אחד תופסו ע"ד שכולה שלו ורוצה לדחות את חבירו א"כ לא נתכוין להקנות לחבירו ושניהם לא קנו וא"כ לפי מה שבאים תפוסים בפנינו אין לאוקמה בחזקת שניהם דאפשר שמיד תפסוהו ע"ד כן וכיון שלענין קנין לא מקרי מוחזקין (עיין סוגיא דרכוב ומנהיג) להוציאו מרשות מוכר וא"כ יכול המוכר לטעון שלא מכרו להם כלל ואין יכולין להוציאו מיד מוכר וא"כ הו"ל כמו מקחו בידו וא"ש. ואפשר שלזה כיון רש"י דגם לאחר שיצא מקח מתחת ידו נאמן בכה"ג דאוחזין שניהם דשפיר מהימן אפילו אין מקחו בידו כיון דאוחזין שניהם אין תפיסתן מוציאה מרשות מוכר אם המוכר טוען ששניהם תפסו שלא כדין ודבר זה יש לו פנים ומיושב תמיהות הראשונים על פרש"י

וליישב דעת הרי"ף שפירש שהמקח ביד מוכר וקשה מנ"ל להקשות ונראה ליישב דבריו דקשיא קושיית התוס' ליהימן חציה שלי במיגו דכולה שלי וניחא ליה דמיירי במקח וממכר והטלית ביד המוכר והמוכר מעיד שאין כולה שלו ולכן פריך ליחזי זוזי ממאן נקט אף דאסיק אדעתיה דאין המוכר יודע במה שמחולקין מ"מ מסתמא מוכר יודע מי נתן לו המעות ומסתמא לזה נתרצה אף שאינו זוכר אם נתרצה להשני ומשני דנקט זוזי מתרווייהו

בתוס' ד"ה ולחזי זוזי כו' ובחנם דחק כו'. לכאורה י"ל דרש"י לשיטתיה ס"ל דהיסת הוה בזמן המשנה אלא דשמעתין דשקלינן וטרינן שבועה זו למה משמע דבזמן המשנה לא הוה היסת וי"ל דבזמן המשנה לא היה שבועת היסת רק הכא דאיכא דררא דממונא משא"כ בליכא דררא דממונא. וא"כ י"ל דכיון דהאחד נתן מעות אם אומר המוכר שלזה שנתן המעות נתרצה א"כ הוה נוגע שאם יטעון החזרתי יתחייב היסת כיון ששניהם מודים שזה נתן המעות והוה עד שצריך שבועה ולא הוה עד ולא יוכל לומר להד"ם שלא נתן לו שהרי גם השני מודה שזה נתן המעות ויצטרך לישבע להכחיש העד ואם יטעון החזרתי יצטרך לישבע היסת

בא"ד אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועתו כו' עכ"ל. לכאורה קשה לפמ"ש בש"ך כמה פעמים דאין עד עושה שתי פעולות כדמוכח בפ' שבועת עדות וא"כ בנון שמחייב לחבירו שבועה איך יפטרנו משבועה וצ"ל דזה דוקא אם השבועה בא לו מכח העד דהיינו בחשוד שדינו שישבע ויטול שכנגדו אינו קם לממון שיטול בלא שבועה אבל כאן שבלא העד היה ג"כ נוטל בשבועה וא"כ שפיר מצי העד לפוטרו

בגמ' הכא איכא למימר דליכא שבועת שוא אימור דתרווייהו בהדי הדדי אגבוהה. וקשה הא דאמר כולה שלי והשני אומר חציה שלי איכא שבועת שוא. וכתב הרא"ש די"ל שנטל בידו רביע ומה שתופס בידו כמאן דפסיק דמי אע"ג שלא הגביה כל הטלית א"נ שנטל רביע לעצמו והשאר לצורך חבירו למ"ד דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ע"כ וצ"ע דכיון דזכי לנפשיה לכ"ע קני חבירו כדלקמן. ומ"ש א"נ במקח וממכר צ"ע ג"כ דכיון דהמוכר יודע עכ"פ שנתרצה לאחד על חציה השני ומסופק למי נתרצה מסתמא הוא מסופק אם נתרצה לשניהם או לאחד לבדו דבשלמא ברישא י"ל שמסופק אם נתרצה לאחד לבדו או לשניהם אבל בזה אומר חציה שלי א"כ המוכר מסופק ג"כ אם נתרצה לאחד או לשניהם ולא משכחת שיטול רביע. וצ"ל שיודע בודאי שזה יש לו חציה ומסופק על חציה השני שני ספיקות שמא נתרצה גם לזה על כולו ושמא נתרצה לשניהם על חציה השני. ויותר נ"ל דגם במציאה י"ל דודאי קים ליה דעכ"פ לא קדם חבירו להגביה ויש לו החצי בודאי ובחצי השני מספקא ליה פן הגביה חבירו עמו או לא וגם להשני מספקא ליה והיכא ששניהם מסופקין כיון ששניהם מוחזקין לכ"ע חולקין אפי' לרבנן דסומכוס וא"כ יש לו שלשה חלקים ע"פ הדין החציה שחבירו מודה לו ורביע שהוא דין שיחלוקו הספק ויש לו בה ע"פ הדין וא"כ לפי האמת אינו שבועת שוא אף דאפשר שהגביהו כאחד מ"מ הדין היכא שהדבר מסופק לשניהם שיחלוקו וליכא שבועת שוא

בגמרא לימא מתני' דלא כסומכוס פרש"י בב"ק פ' שור שנגח. כבר תמהתי בחדושי דשם איכא שבועה דאורייתא דהוה מודה במקצת וע"כ ס"ד בברי וברי דבשמא ושמא ליכא שבועה וא"כ לא שייך כלל לומר שם חולקין ואפשר דס"ל כמ"ש התוס' שם דבקנס לא שייך חיוב שבועה ואיל"מ וצ"ל סברת התוס' דאף דאין העדים יודעין אם משנגחה ילדה ס"ל דמ"מ חולקין אף שאין חיוב קנס בלא עדים מ"מ כיון דדינא דממון המוטל בספק חולקין א"כ הוה כאילו ראו עדים הספק כיון שנולד הספק לעדים שפיר חולקין אבל מה שאינו מוכח מן העדים לא מהני הודאה שלו אין מקום לשבועה. ואפשר דקשיא ליה לרש"י מאי פריך מתני' דלא כסומכוס דילמא סומכוס ס"ל כבן ננס דהיכא דבאין לידי שבועת שוא אין נשבעין וא"כ במתני' מודה. ולכן י"ל דקשה גם בחנוני אמאי פסיקא ליה דהוה שבועת שוא הא יש לומר דיש לאחד ספק מלוה