מעיני החכמה מט

שלי טוען ברי טענה ברורה שכולה שלו וזה שטוען חציה שלי עכ"פ זוכה השני בחציה דלא גרע מהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ועל החצי שטוען שהיא שלו לא הוה מוחזק בכולו שהרי אין לו טענה ברורה על תפיסתו אלא לפי דבריו ראוי שיפסקו הב"ד שיחלוקו ואפשר שעדיין היא הפקר אם השני נתכוין לזכות בכולה ולכן לא שייך מיגו כיון דאף לפי דבריו אין החציה שלו בבירור. אלא דקשה לפ"ז איך נשבע שיש לו בה ואין לו בה פחות מחציה שמא חבירו נתכוין לזכות בכולה וא"כ אין לו כלום ועדיין היא הפקר וכן קשה איך נשבע ברישא שיש לו בה כי אפי' אם תרווייהו בהדי הדדי אגבוהה אפי' אם האמת כן מ"מ כיון דכ"א סבור להגביה לעצמו לא קנה כלום ושניהם לא קנו כיון שכל אחד הגביה בשביל עצמו וצ"ל דמ"מ כיון שהב"ד מזכין לכ"א החצי שפיר יכול לישבע וצ"ע. הג"ה מיהו י"ל כיון דאם היו יודעין ששניהם הגביהו כא' היה מכוון להקנות לחבירו גם עתה חשוב כאילו הקנה לחבירו וזה תליא ביאוש שלא מדעת דאמרינן אילו ידע הוה מייאש כדמייתי הש"ס כמה דמיונות כגון בתרומה כלך אצל יפות וא"כ לדידן דקיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש אפשר שאילו תרווייהו בהדי הדדי אגבוה לא קנו כלום כיון שסובר שהגביה קודם ולא נתכוון להקנות לחבירו וע"כ לומר שאנו מחזיקין אותו בחזקת שניהם ולא יתערב זר בתוכם א"כ י"ל דבכוונה תיקנו שבועה שאין לי בה פחות מחציה דנשבע ע"ד ב"ד כמ"ש התוספות ורב הונא דס"ל דנשבע שבועה שיש לי בה ס"ל כרבא דס"ל יאוש שלא מדעת הוה יאוש אבל אנן קיי"ל כאביי י"ל דלא קנו כלום כיון שסבור לקנות בו לבד. ובהכי ניחא מה שהשמיטו הרי"ף והרמב"ם הך לישנא שיש לי בה וכתבו כסתמא דמתני' ולדידן דקיי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוה יאוש א"כ אפשר שאין לו בה כלום ושפיר נשבע רק ע"ד ב"ד שאין לו בה פחות מחציה]. ובנ"י כתב דהוה מיגו דהעזה ולכאורה קשה לפי דברי התוס' לקמן שפירשו בכולי בעי דלודי ליה דהא גם עכשיו מעיז א"כ לא שייך מיגו דהעזה ומדברי הנימוקי נראה לקמן דמפרש ובכולי בעי דלודי ליה היינו דקשה גם עכשיו יפטר מטעם אין אדם מעיז א"כ אפשר די"ל דלא הוה מיגו להעיז יותר. אלא די"ל כאן לכ"ע ודאי י"ל דטוען בדדמי שנדמה לו ששניהם הגביהו יחד וליכא מיגו שאינו משקר כלל רק שטוען בדדמי אבל זה ידע בודאי שלא הגביה לבדו אלא דמ"מ יש להאמינו שהרי כיון שאינו נאמן בטענה אף אם יטעון כולה שלי לא יטול אלא חצי א"כ יוכל לטעון כולה שלי כדי שיטול חציה שטוען עליה שנראה לו שהיא שלו וע"ז אפשר דכיון דטוען חציה שלי אינו מעיז כ"כ שחבירו אפשר שיודע שיוכל לטעות בזה אבל שידמה לו שהוא הגביה תחילה שפיר י"ל דהוה העזה

בא"ד וא"ת מ"ש מספק ויבם. לכאורה י"ל דעל חציה שלי שפיר נאמן במיגו דהכא לא שייך מגו להוציא ולמ"ש לעיל י"ל דהקושיא על מקח וממכר דלא שייך מיגו כדפרישית לעיל מיהו י"ל דלא מצינו הך סברא דאין ספק מוציא מידי ודאי רק בשמא ושמא אבל בברי וברי לא מהני כלל הך סברא דאין ספק מוציא מידי ודאי. עוד נ"ל דשם בספק ויבם בנכסי סבא כיון דעכ"פ היבם יש לו ודאי חלק בנכסים וא"כ כיון דקיי"ל אין ברירה א"כ הוה כל נכסים של היבם שאין חלקו מבורר וא"כ הוה כמו מוחזק בכל נכסים ושפיר שייך אין ספק מוציא מידי ודאי כיון דאחין שחלקו לקוחות הן משא"כ הכא וא"ש. ובזו מיושב מה שהקשה התוס' ביבמות מהך דפ"ק דב"ק דס"ל לרב אסי נוטל רביע בקרקע ורביע במעות משום דמספקא ליה אי כיורשים דמי אי כלקוחות דמו והקשו נימא אין ספק מוציא מידי ודאי. ולפ"ז ניחא דכיון דס"ל יש ברירה לא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי והשתא כיון דמספקא ליה בהא שפיר חולקין דדוקא אי אין ברירה דהוה ודאי בכל נכסים שייך אין ספק מוציא מידי ודאי

בפרש"י ד"ה ראיתי' קודם שהגבהת. מהרש"א הגיה קודם שהגבהתי ואינו מובן. ויש לפרש בדרך פלפול דודאי קשה איך ידע שהוא ראה תחילה. גם קשה איך מוכח מכולה שלי פרש"י בחזקה גמורה דאם ראיה קונה הרי יכול לטעון כולה שלי עפ"י הראיה דמ"ל ראיה ומ"ל הגבהה כיון שראיה קונה. ולכן י"ל עפמ"ש התוס' במשנה דהקשו נימא כל דאלים גבר ותירצו דאוחזים שאני וא"כ י"ל דאי ראיה קונה ושניהם ראו ולא נודע מי ראה קודם שפיר י"ל כל דאלים גבר והנה הרא"ש כתב בפ' חזקת הבתים היכא דדינא דכל דאלים גבר אם כבר זכה האחד שוב אין חבירו יכול לתקוף ממנו דלא מסתבר שיתקנו חכמים שיהיו כל ימיהם במריבה וא"כ א"ש די"ל שאמר אני ראיתיה וכיון שאפשר שגם השני ראהו קודם וא"כ כיון דראיה קונה ואינם אוחזין בשעת ראיה הוה דינא דכל דאלים גבר ואף דבש"ך ח"מ ס"ס קל"ט ביקש לומר הטעם שכ"א ימסור נפשו ולא שייך בשמא ושמא אין דבריו מוכרחים כלל ע"ש בתומים. וא"כ י"ל דשפיר כתב רש"י שראה קודם שהגביה ואף שאין יודע בודאי מי ראה קודם א"כ הוה דינא כל דא"ג וא"כ כשחזר והגביה קודם היה הוא האלים וזכה בו ולא תועיל תקיפת השני וא"כ א"ש מ"ש רש"י. ובהכי ניחא דתני כולה שלי היינו בחזקה גמורה לא שיש לו מכח כל דאלים גבר דא"כ לא זכה רק מספיקא אלא ודאי ראיה לא קנה וא"ש כפי הגהת מהרש"א קודם שהגבהתי ובהכי ניחא דקשה איך משכחת לה זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי ולפ"ז א"ש די"ל ודאי כיון ששניהם ראו והיה הדין כל דאלים גבר א"כ כשזכו אח"כ ותפסו שניהם זוכין שניהם כא' והו"ל אוחזין ויחלקו ביניהם וזה דבר נכון כפתור ופרח

בגמרא והאמר רבנאי ומצאתה כו'. כבר כתבתי בקונטרס ראשון דתמוה אטו משום דהפשט הכתוב דאתא לידיה לא היה צריך התנא לבאר דלא נטעי ועוד קשה דהא, י"ל כיון דמייתר ע"כ אתא על דאתי לידיה דאל"כ קרא ל"ל. ואפשר לומר דבב"ק מקשי הש"ס דילמא כי מיעט רחמנא אבידת נכרי היינו דלא צריך לאהדורי בתרה אבל אי אתי לידיה מחייב לאהדורי וא"כ י"ל דזה ודאי כיון דכתיב כי תראה שור אחיך כו' היינו כיון דראיה לא קני א"כ אכתי לא אתי לרשותו ושפיר אינו חל עדיין השבה רק לא תוכל להתעלם כדלקמן פ' אלו מציאות דף כ"ו ע"ב ואי אמרינן ראיה קונה א"כ כבר בא לרשותו עפ"י ראיה וא"כ ממילא חזינן דגם השבה אינו מוטל עליו באבידת נכרי ולא צריך ומצאתה כלל וא"כ כבר מוכח דראיה אינו קונה מקרא דומצאתה. מיהו י"ל עוד בודאי אי ומצאתה בראיה נמי משמע א"כ בראיה כבר אתיא לרשותו אלא די"ל כיון שאינו מכוין לקנות לא קנה וא"כ י"ל דקמ"ל באבידת נכרי אף שקונה בראיה מ"מ כשאינו מכוין לקנות אינו קונה ויוכל להתעלם שלא להתכוין לקנות אבל אם נתכוין להגביה ולקנותה ואח"כ נמצא שהיתה של נכרי באמת י"ל דמחויב לאהדורי ואין חילוק אלא דבישראל לא יוכל להתעלם שלא להתכוין שתבא לרשותו בראיה ונ"מ אם נמצא שנתייאשו הבעלים אבל בנתכוין לקנות בראיה גם הנכרי לא יוכל להתעלם ומחוייב להשיבה אח"כ אלא ודאי ומצאתה ע"כ פירושו דאתיא לידיה ולכן אי אפשר לאוקמה רק באתא לידיה ואפ"ה דנכרי שרי שם ומיהו תנא לישנא דעלמא נקט כו' בראיה בעלמא קני. הלשון תמוה דמ"מ אינו קונה אטו בשביל לישנא דעלמא יקנה מה שאינו קונה ונראה ליישב דקמ"ל כיון דבלישנא דעלמא אמר אנא אשכחת א"כ היה סבור שהיה שלו מכבר א"כ לא נתכוין לקנות בהגבהה וא"כ הוה כעודר בנכסי הגר וסבור דשלו הם לא קני כדאיתא ביבמות דף נ"ב ע"ב וא"כ עדיין הוא הפקר ולא קנו גם שניהם וכיון דחזינן דיחלוקו ע"כ הוה מוכחינן דס"ל דראיה קנו דאל"כ למה יחלוקו משמע שהוא של שניהם שזכו בה גם שניהם ולהכי נקט כולה שלי דמוכח ודאי דקני ליה בהגבהה ולא קאי כלל על הכוונה לקנות בראיה דלא נתכוין כלל לקנות בראיה

בפרש"י ד"ה מקח וממכר כו' ודוקא מקח וממכר אבל זה אומר אני ארגתיה כו' ותהא מונחת והקשה הרא"ש על פרש"י חדא דלקמן קאמר דמתני' אתיא כרבנן דמתני' י"ל דתרווייהו הוא משמע אפי' איכא רמאי דבליכא רמאי גם לר' יוסי לא קשיא עוד הקשו על פרש"י משנים אדוקין בשטר דלא אמרינן יהא מונח ועוד הקשה הריטב"א איך אמר לקמן שבועה זו תק"ח שלא יהא כ"א הולך ותוקף וקשה הא אם יתקוף יהיה מונח ואם נימא דמ"מ יתקוף כדי שיתפשר עמו מאי פריך מתני' דלא כר' יוסי הא במתני' אי אפשר לומר יהא מונח שא"כ יתקוף בטליתו של חבירו ועיין מ"ש בחדושים הישינים. ונראה ליישב הכל דודאי משמע ליה דמקח וממכר היינו בליכא רמאי דומיא דמציאה והיינו לפי האמת דמתני' בליכא רמאי א"כ י"ל באיכא רמאי ודאי יהא מונח דמהיכא תיתי לומר דפליגי רבנן על ר' יוסי בהא וא"כ בס"ד דס"ל במתני' איכא רמאי א"כ ממילא לא שייך לומר דלימא אני ארגתיה דהיינו הך א"כ י"ל ודאי בכל גווני לא אמרינן יהא מונח ולא קשיא כלל ליתני אני ארגתיה דפשיטא דאין חילוק משא"כ למאי דמשני דמתני' איירי בליכא רמאי א"כ קשה למה נקט דוקא מקח וממכר דליכא רמאי ולא מוקי באני ארגתיה אלא ודאי בהא אמרינן יהא מונח אבל בס"ד אין מקום לדיוק זה דהיינו הך וזה ברור ליישב שיטת רש"י ולא נשאר רק הקושיא איך שייך הולך ותוקף. ונראה דרש"י ס"ל דבלא"ה יש להבין מאי פריך מתני' דלא כר' יוסי דילמא לא אמר ר' יוסי רק שם שאין מוחזקין אבל באוחזין לא אמרינן להוציא מידן ועמ"ש בחדושי'. ולכן נראה דמשמע ליה דאוחזין דמתני' לא מהני להו דכיון דאינם מוחזקין גמורים רק תפיסי בכרכשתא שפיר י"ל יהא מונח דאין זו חזקה גמורה אבל אם נולד ספק לא נימא להוציא מתוך ידו ממש מה שכבר הוא ברשותו זה לא אמרינן וא"כ י"ל לקמן דף ז' ע"א מבואר דכל אחד נוטל עד מקום שידו מגעת דכמאן דפסיק דמי ועל זה לא שייך כלל לומר יהא מונח ופריך לקמן אלא מתני' דתנן יחלוקו נימא זה נוטל עד מקום שידו מגעת ומוקי בתפיסי בכרכשתא וא"כ א"ש ממילא דגם בזה נוטל עד מקום שידו מגעת צריך שבועה כמ"ש התוס' לקמן כדי שלא יתקוף בטליתו של חבירו וא"כ בודאי הוצרכו לתקן שבועה שלא יתקוף ויטול עד מקום שידו מגעת ובהא לא אמרינן יהא מונח וא"כ כיון שכבר צריך לישבע על זה שבידו כ"ש דשייך שבועה על מה שאינו בידו ואף דכאן י"ל מורי התירא וליכא רמאי כ"ש דצריך לישבע וא"כ לא קשה דאם יתקוף יהא מונח דעד מקום שידו מגעת לא אמרינן יהא מונח דהוה כאילו כבר היה בביתו ושפיר שייך לתקן שבועה. ובהכי ניחא משנים אדוקין בשטר דלא שייך לומר יהא מונח דאי אפשר לכוף ללוה לפרוע ולהניחו ביד שליש עד שיבא אליהו א"כ ממילא גם מחצה של המלוה לא תהא מונחת והכל נכון וברור בשיטת רש"י

ד' ב ע"ב בתוס' ד"ה אי תנא כו' דמורה כו' לכך תפיס כו' עכ"ל. דברי התוס' צריכים ביאור דל"ל כולי