מעיני החכמה מח

דהוה קצובין משום לא פלוג וא"כ אדרבה ראיה מכאן לדברי הרמב"ם דלשבחא דממילא אין צריך דאקני דא"כ מיושב קושיית התוספות די"ל דגבי מבני חורין שאחר טריפה אלא דקשה יגבה גם השבח ממשעבדי דהוה קצובין וצ"ל משום לא פלוג ואי לא משכחת לה בענין אחר לא שייך לא פלוג אלא ודאי משכחת לה גם בשבחא דאתא ממילא וא"ש דברי הרמב"ם ודו"ק

אלא דעדיין אינו מיושב מאי דפריך בב"ב ואם איתא חצי שבח מיבעיא ליה והשתא לישני דאיירי בשבחא דאתא ממילא דלדעת הרמב"ם גבי כולו וכבר תיקנו שיהיה כאילו חזר וקנאו המוכר מאחר דעכ"פ גם בשבח דמחמת הוצאה גובה חציה. וי"ל לפמ"ש דעיקר התקנה נעשה בשביל שבח דמחמת הוצאה דשכיח וא"כ אי נקט הברייתא בשבח דהוצאה מוכח תרתי הן שבח דהוצאה הן שבח דממילא דע"כ צ"ל דברייתא דנקט גובה השבח מנכסים בני חורין ע"כ היינו מה שיקנה אח"כ וא"כ תקשי יגבה גם השבח ממשועבדים וצ"ל משום לא פלוג בשבחא דממילא וא"כ טפי הו"ל לפרושי לענין שבח דמחמת הוצאה דהוה שמעינן מינה תרתי בין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא ומשני דבאמת לא נחית לפרושי אי גבי כולו או קצתו רק דגבי שבח ודו"ק

בא"ד וא"ת אדרבה לוכח מהכא דלא משתעבד מדלא טריף ב"ח ממשעבדי דטריף לוקח כו'. ולכאורה אפשר לומר דמיירי שיש לשני עדים לפסול שט"ח הב"ח והם קרובים ללוקח ראשון וא"כ הב"ח אין יכול להוציא ממנו שפוסל שט"ח בעדיו משא"כ הראשון אין יכול להביאם ומ"מ גבי ממשעבדי מלוקח שני דכיון שנטרף ממנו חייב השני באחריות אלא די"ל דאין יכול לפסול בעדים שקרובים ללוקח ראשון דהא כיון שבעדותן זה שמעידין על פסול השטר מגיע חוב לראשון שהרי יטרוף מן הראשון וא"כ בעדותן מסתעף חובה לראשון ואין נאמנין גם על השני אך י"ל דאין זו חובה שהרי סוף סוף יגבה מן השני אלא דכיון דלא גבי שבח מן השני וא"כ מפסיד השבח וא"כ מגיע מזו חובה לראשון שהרי אם יגבה מן הראשון יפסיד השבח שלא יוכל לגבותו מן השני וא"כ אין להאמינם דקרוב אין נאמן גם לחוב וא"כ י"ל דהא גופא קמ"ל דהשבח גובה מנכסים בני חורין שאילו היה גובה גם השבח ממשועבדים א"כ היה יכול לפטור השני בעדים שקרובים לראשון שאין מזה חובה לראשון מה שאין כן השתא שאינו גובה השבח מן המשועבדים אם כן אין השני נפטר בעדים שקרובים לראשון אלא דמכל מקום קושיית התוספות שפיר דלמה לחז"ל לתקן שלא יגבה שבח מן המשועבדים מפני תיקון עולם דמאי תיקון עולם שייך כיון דאם נימא שיגבה שבח מן המשועבדים א"כ לא יצוייר כלל הך דינא שהראשון יגבה מן השני הקרן עם השבח שהרי לעולם הב"ח ילך אל השני ולא היו צריכים לתקן שלא יגבה שבח מן המשועבדים. וא"כ לפי האמת שפיר שייך הך דינא לענין שאין השני יכול להביא עדים שקרובים לראשון. ועפ"ז אפשר ליישב לשון התוס' שהקשו יעמיד כשעשאו אפותיקי והקשה מהרש"א הא בלא"ה ע"כ מיירי באפותיקי לפי תירוץ התוס'. ולפ"ז ניחא דודאי לפי האמת עיקר התקנה היתה משום אפותיקי ומ"מ פשטא דברייתא מתפרשא אף בלא אפותיקי לענין שאין הדין לגבות שבח מן משועבדים ונ"מ שאם יש לשני עדים שקרובים לראשון אין יכול לפסול השטר

סליק מהדורא קמא מפרק שנים אוחזין מהדורא בתרא פרק ראשון במשנה שנים אוחזין בטלית כו' דייקו התוס' על מה שנסמכה משנה זו לב"ק. וי"ל כיון דסיים שם בדיני גזילה ואפי' יאוש לא קני בגזילה וכמה הרחקות מעניני גזל כמו אין פורטין מתיבת המוכסין קמ"ל דמציאה שרי אפי' של ישראל אם נתיאשו הבעלים וכמ"ש הרא"ש דמיירי ברוב נכרים וקיי"ל הלכה כרשב"א. גם י"ל דקמ"ל דגם במציאה יש תקנת שבועה שלא יהיה כל אחד הולך ותוקף לנעול דלת בפני הגזלנין עוד אפשר דקאי אמאי דסיים התם דמטלית פחות משלש של אומן והטעם דפחות מג' לא הוה דבר חשוב ואינו בגד והנה לקמן דף ז' דס"ל בטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת ופריך מתני' דיחלוקו איך משכחת לה ומוקי דתפיסי בכרכשתא והיינו בפחות משלש דלאו בגד הוא ולא שייך ביה ליטול עד מקום שידו מגעת שאינו דבר חשוב וכן היא בהדיא בח"מ סימן קל"ח וא"כ ניחא ההמשך כיון דמסיק בשלהי ב"ק בפחות מג' אין בו קפידא מן הסתם שפיר משכחת לה כאן חלוקה בפחות מג' וא"ש ונכון

בפרש"י ד"ה שנים כו' דוקא אוחזין כו'. ועליו להביא ראיה בעדים כו' עכ"ל, עיין בספר פ"י שדייק דפשיטא. ואפשר לומר דודאי דינא דמתניתין משכחת אפי' בשמא ושמא שזה תופס בו ואומר שמא הגבהתיה תחילה והשני טוען גם כן שמא ובכהאי גוונא אם יוצא מתחת יד אחד מהם אף שמסופק פן הגביה חבירו תחילה ואין תפיסתו אלא מספיקא ואינו טוען בבירור להכחיש לחבירו דבכהאי גוונא באם גם חבירו טוען שמא ודאי מהני חזקתו ולא דמי לתפיסה בטענת ספק שכבר היה הדבר בחזקת מה שתפסו ממנו אבל כאן לא היה בחזקתו מעולם קמ"ל דמ"מ המוציא צריך להביא ראיה דכאן הוה כתפס ברשות אלא דבשמא ושמא חולקין בלא שבועה. ולפ"ז אפשר אפי' אם המוחזק לבד טוען שמא והיינו שגברה ידו ויצאה מתחת יד א' ומסופק בעצמו שמא קדם חבירו להגביה אפשר דאין השני יכול להוציא מידו דהוה כמו חזקה גמורה וקיי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף וא"כ איכא רבותא טובא דאפי' בברי ושמא אין יכול להוציא והא דלא מוקי לקמן דף ו' ברייתא בהיתה יוצאה מתחת ידו של אחד מהם בכהאי גוונא י"ל דקאי אמתני' דמיירי בברי וברי ורש"י קמ"ל בלישניה דהוה אידך המוציא מחבירו דאהני ליה חזקתו כאילו היה לו בה חזקה גמורה ולדברי פנ"י לא מקשי בש"ס לקמן מידי ועיין בסמוך בא"ד ועליו להביא ראיה בעדים כו' ואינו נאמן זה ליטול בשבועה קשה דהו"ל לאשמעינן רבותא טפי דאף שבועה א"צ זה שהטלית בידו וכן דייק בספר פני יהושע. ולכן נראה דבלא"ה כבר כתבתי דקשה מאי קמ"ל רש"י בזה. ולכן י"ל דרש"י תיקן זאת באמרו צריך להביא ראיה בעדים דייקא והוא באם אחד יש לו עד אחד שהוא הגביה תחילה א"כ י"ל בשלמא באין שום עד אין להחזיק זה יותר מזה אבל אם יש לאחד עד מסייע והשני מוחזק בטלית א"כ אפשר לומר דזה שהעד מעיד לו יש לו טענת ברי גמורה דמה לעד להעיד בדדמי שאין לו הנאה מזו והשני י"ל שמה שמכחיש לעד היינו משום דטעין בדדמי וכמו שאמרו גבי שכיר דבעה"ב טרוד בפועליו אף שטוען ברי וכתבו התוס' בשבועות דף מ"ה דבקצץ אמרינן דבעה"ב שטרוד ואומר בדדמי הו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם וא"כ אם הטלית יוצא מת"י של א' מהם הוה ס"ד אם השני יביא ראיה כל דהוא דהיינו ע"א נידון טענת המוחזק כאילו טען שמא ואם טען איני יודע נגד העד הוה מתוך שאיל"מ קמ"ל רש"י דצריך להביא ראיה בעדים דייקא דהיינו שני עדים וא"כ א"ש שסיים שזה שיש לו עד מסייע אינו נאמן אפי' בשבועה אבל המוחזק שהעד מכחישו לא נדון טענתו כשמא וצריך לישבע להכחיש העד ובהכי ניחא דלא משני לקמן הך רבותא דמלשון עליו להביא ראיה אין מוכרח דדוקא שני עדים בעינן והכל ניחא. ומ"ש בספר פ"י דבחציה שלי הוה מודה במקצת אם הוא מוחזק אינו מוכרח דהוה הילך עיין לקמן. ולכאורה קשה דהוה מצי רש"י לפרושי דבאין אוחזין שניהם כל דאלים גבר לפמ"ש התוס' עיין מ"ש בתוס'

בתוס' ד"ה ויחלוקו תימא דמ"ש מההיא ארבא כו' עכ"ל לכאורה תמוה דהא התם פריך מ"ש משני שטרות ומשני התם ליכא למיקם עלה דמילתא ופי' רשב"ם בארבא יש לומר למחר יביא עדים לכן אין הב"ד פוסקין ביניהם וא"כ כאן נמי במציאה בסתמא ליכא למיקם עלה דמילתא מי הגביה תחילה ולא דמי לארבא דמסתמא יודע מי היה מוחזק בה וכאן אילו היה להם עדים היה מסתמא טוען זה שסייעו העדים וכן במקח וממכר דהמוכר גופא לא ידע ובזה יש ליישב הא דפריך לקמן וליחזי זוזי ממאן נקט והקשו התוס' נימא שהמוכר אינו כאן. לפ"ז ניחא דא"כ נימא כל דא"ג וא"ש

שם בתוס' ד"ה וזה כו' וא"ת יהא נאמן במיגו כו לכאורה במקח וממכר לא שייך מיגו כיון דהמוכר נקט זוזי מתרווייהו והמוכר נאמן א"כ אינו נאמן במיגו דהוה מיגו להכחיש העד לפמ"ש התוס' לקמן דהא המוכר יודע שזה לא קנה רק חציה א"כ הוה כמו נסכא דר' אבא דאינו נאמן במיגו להכחיש המוכר וכ"ש אי מיירי שיש עדיין מעות של שניהם ביד המוכר והמוכר יודע שאין לזה כולה רק על חציה מסופק אם נתרצה לזה ואין כאן מיגו דכולה שלי [הג"ה. גם י"ל דאמקח וממכר לא קשיא קושיית התוס' כיון דמודה דלא נתן רק דמי חצי' ואינו רוצה לכפור רק אמר חבראי לאו מידי חסר לא שייך מיגו]. ואי מיירי במציאה אפשר דלא שייך מיגו די"ל דטוען בדדמי דנדמה לו דתרווייהו בהדי הדדי אגבוה. [הג"ה. מיהו י"ל דכיון דנשבע לא יטעון בדדמי]. גם י"ל דהא קשה לכאורה דזה שטוען חציה שלי לא יהיה לו כלום דהא לקמן דף ח' מסיק דשנים שהגביהו מציאה קנו מטעם מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ולכן בחרש ופיקח מתוך שלא קנה חרש לא קנה פיקח וא"כ קשה שזה שטוען חציה שלי אין לו טענה לזכות דכיון שהשני טוען כולה שלי אף. שזה טוען ששניהם הגביהו מ"מ כיון שאפשר שהשני היה סבור שהגביה תחילה ולא נתכוין לזכות להשני ולא שייך ביה מיגו דזכי לנפשיה וא"כ לא קנה כלום. וצ"ל שלפי דבריו ששניהם בהדי הדדי הגביהו אם השני לא נתכוין לזכות בשבילו א"כ גם הוא לא קנה שהרי השני לא זכה וא"כ אף אם נתכוין להגביה לעצמו גם הוא לא קנה א"כ ממילא הוא לפי דבריו בחזקת שניהם ואין לזה שאומר כולה שלי עילוי על זה שאומר חציה שלו דאם לא נתכוין לקנות בשבילו גם הוא לא קנה ולפי דבריו הדין ששניהם יחלוקו וא"כ י"ל שזה שאומר כולה