מעיני החכמה רפג

והשתא שפיר י"ל דפריך לעיל למ"ד לאו ברי עדיף לא מהני ליה הברי כלל א"כ כיון שאין נותן המחצה רק לצאת ידי ספק גזילה א"כ ממילא כיון שא"צ להאמין לו על ברי שלו ובשמא ושמא בע"כ יתפייס למחול כל החוב בשביל מחצה שנותן לו א"כ ממילא אינו מחוייב ליתן לו החצי שנוטל משום ספיקו אם לא יוותר לו הכל א"כ ממילא לא יתן רק מחצה שמגיע על ממון המוטל בספק שאם לא יתפייס במחצה ואינו יוצא ידי גזל במחצה שנותן ממילא לא יתן כלום מאחר שא"צ להאמין לחבירו על ברי שלו. ומעתה יש לדחות ראית התוס' דשם כיון דבעל הולד משלם חצי רביע שלו וכשמשלם רביע שלו ע"כ יתפייס למחול אפילו אם באמת הולד סייע ממילא אין לחייב בעל הפרה ביותר שהרי כך הוא הדין שחולקין א"כ מיפטר בעל הפרה ולא ראו חכמים לחייב בעל הפרה יותר מאחר שמשלם עכ"פ רביע ממילא לא ירויח הניזק ליטול כל ספיקו משלם וגם הוא צריך לוותר מספיקא כיון שנוטל חצי רביע מבעל הולד כדי שימחול לו חצי רביע האחר ועפ"ז יש ליישב מה שנתחבטו בו כל הקדמונים למאי דמוקי סיפא דלקמן בטענו עבד בכסותו ומיירי בגלגול שבועה קשה למה באומר איני יודע זכה בגדול ועסק שבועה לא שייך בעבדים וקרקעות וע"י גלגול ג"כ לא אמרינן משואיל"מ כ"ש דכאן אין שבועה כלל מאחר שחייב לשלם הכסות וכמ"ש בסמ"ע סימן ער"ה אמנם למ"ש יתישב הכל דנראה דודאי מ"ש בתוס' דלסומכוס לא מהני ברי היינו כמ"ש דסומכוס נמי אלימא ליה חזקת ממון רק בספק גזל ג"כ צריך לצאת ידי ספיקו דבספיקא דאיסורא לא שייך חזקת ממון דא"כ ספק טריפה לא ישליכנה לכלבים משום הפסד ממון לכן ס"ל הדין דמשום איסורא דגזל צריך ליתן עכ"פ החצי ולפי דבשמא ושמא גם על השני לצאת ידי ספק גזל ע"כ נותן לו מחצה ומחצה השני מוותרין זה לזה לכן כיון דלאו ברי עדיף לא יתחייב ליתן לו המחצה עד שיתפייס במחצה לוותר על הכל כן הוא סברת הש"ס וזהו דוקא למ"ד לא אמר סומכוס בברי וברי די"ל לאו משום ריעותא דחזקת ממון ס"ל יחלוקו רק לצאת ידי ספק גזילה משא"כ למ"ד אמר סומכוס אפילו ברי וברי שזה צווח שאינו חייב כלל ומוציאין ממנו מחצה א"כ הוא ע"כ משום דלא אלימא חזקה דממונא דבשביל לצאת ידי שמים הרי הוא צווח שאינו חייב כלום וע"כ דמגרע חזקת ממון משום דררא דממונא שנולד הספק א"כ ממילא לסומכוס ברי עדיף ובזה ניחא הכל דבלא"ה יש לדייק מה קאמר לימא תהוי תיובתא דרב נחמן ושביק לר' יוחנן דעימיה אלא נראה הוא הדבר אשר דברתי כי ר' חייא ב"ר אבא ס"פ המניח ס"ל אמר סומכוס אפי' ברי וברי ור' חייא ב"א תלמידיה דר' יוחנן כר' יוחנן ס"ל א"כ רבי יוחנן ס"ל דאמר סומכוס אפי' ברי וברי דמסתמא רחב"א כרבי ס"ל כדאיתא כה"ג בפ' כל הבשר דף קי"ב ע"ב אר' אמי וא"כ לדידיה פשיטא דסומכוס ס"ל דלא אלימא חזקת ממון כלל פשיטא י"ל לסומכוס ברי עדיף לכן אמר לימא תהוי תיובתא דרב נחמן ולא ניחא ליה למימר דרב נחמן נמי ס"ל אמר סומכוס אפי' ברי וברי דהא רבה הכא מסיק דלא אמר בברי וברי והוא ס"ל ב"ב דף קל"ה ג"כ מנה לי בידך והלה אמר א"י פטור לכן מסיק דמשכחת לה בעסק שבועה והשתא ממילא לא קשיא מתני' דודאי לאוקימתא דרב דמוקי בטענו דמי וכן לשמואל דמוקי בטענו כסות שפיר הוה כמו ברישא משום עסק שבועה ולא קשיא רק לאוקמתא דרב אושעיא וי"ל דס"ל דאמר סומכוס אפילו ברי וברי ושפיר י"ל דלסומכוס ודאי ברי עדיף דלא אלימא ליה חזקה דממונא והכל נכון ומרווח וא"צ לדחוקי הקדמונים ובזה אפשר ליישב מה שהקשו התוס' דרב ושמואל ע"כ ס"ל ברי עדיף כיון דלא ס"ל מתוך שאיל"מ ולפ"ז לק"מ די"ל דס"ל ג"כ דאמר סומכוס אפילו ברי וברי וא"כ לסומכוס ודאי ברי עדיף ועיין מ"ש בסוגיא דשאלה שכורה דף צ"ח ובסמוך

בתוספ' ד"ה דמי פירש בקונ' כו' וקשה דלא ה"ל למינקט במתני' לוקח ומוכר כו' עכ"ל ונראה ליישב פרש"י דהכא מיירי שמכר לו עבד שיקנה ורב לשיטתיה ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם א"כ יכול לומר עבד זה כשאקנהו מכור לך ולבסוף לא קנה העבד או שחזר בו דקודם שבא לעולם יכול לחזור בו וא"כ ממילא התביעה אינה רק על הדמים והא דלא נקט בשליח ומשלח י"ל דקמ"ל דצריך לישבע שנתן לו דמי הקטן ואינו נאמן במיגו דאי בעי הוה אמר שכבר הוציא המעות וקנה הקטן דאז היה פטור משבועה דהו"ל הודה בעבדים קמ"ל דאינו נאמן שאם יטעון שקנה הקטן ה"ל הילך ואין אדם מעיז משא"כ בשליח ומשלח אין לו מיגו שכבר קנה הקטן דא"כ היה צריך ליתן לו שטר ובלא שטר יכול לומר לתקוני שדרתיך ולא לעותי משא"כ במוכר ולוקח אף שכבר יש לו שני עבדים שקנאם באמת מ"מ מיירי שזה חזר בו קודם שקנה זה ותובע הדמים אלא דקמ"ל אף דיכול לומר שקנאם קודם חזרה לא מהני המיגו כדפרישית או דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן ובהכי ניחא מה שיש לדקדק על פרש"י שכתבתי בסמוך למה דחק לאוקמה דנשבעין על עבדים דילמא רבה בר הונא כרב ס"ל ומוקי בטענו דמים ולפ"ז י"ל דבלא"ה הקשו התוס' הא ליכא דררא דממונא וי"ל דבשמא ושמא לא צריך דררא דממונא לסומכוס א"כ לרבה ב"ר הונא דס"ל אמר סומכוס אפילו ברי וברי ע"כ לא מיירי בטענו דמים דא"כ ליכא דררא דממונא ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה תנן שהקשו ליפרוך מזה אומר שאולה ולפי"ז י"ל דשאולה ושכורה לאו דררא דממונא הוא רק מתני' דהתם דיחלוקו הוא בשמא ושמא ובשמא ושמא לא צריך דררא דממונא לכן בברי וברי ישבע ובזה ניחא נמי דקשה כיון דמוקמינן לעיל דנשבע ע"י גלגול וא"כ קשה לרבה בר"ה אטו יפסיד ע"י גלגול שאם לא יגלגל עליו יהיה הדין יחלוקו וכי בשביל הגלגול ירויח שישבע ויפטר אבל אי לא חשיב דררא דממונא לא קשה מידי

בא"ד אלא נראה לר"י כו' ולא כתב עדיין השטר עכ"ל לכאורה טפי ה"ל לפרושי בפשיטות שטענו דמים שקנה ממנו שדה ונטלה נגזל או ב"ח וטענו חזרת הדמים או שיצאו עליו עסיקין כדלעיל ד' י"ד

בגמרא ושמואל אמר בטענו כסות כו' וקשה כסות ה"ל מטלטלין ולא קנו להו בלא משיכה דמעות אינם קונות וכן עומרי שדה ואפשר דמיירי שכבר משכו וחזר והפקידו אצל מוכר ועומרי שדה הקנס לו באגב כגון שהקנה לו המקום והחזיק בו בשאלה או דמיירי בקנין סודר

דף ק ע"ב בגמרא כדאמר ר"פ בדלייפי וקשה דמ"מ הילך הוא מה שמודה לו ואי מיירי שנתקלקל דהדר ה"ל דמים מאי הועיל במאי דלא מוקים כרב וצריך לומר דמכל מקום הוא תובע הכסות שהוא בעין וכן העומרין ומה שמודה לו נרקב ונתקלקל מיהו זה דחוק שעכ"פ מה שמודה לו יטול מה שישנו וזה ה"ל הילך ואין כאן הודאה במקצת אם לא שנרקב הכל וא"כ אין כאן רק תביעת דמים גם מתניתין גופה קשיא מאי איכפל לאשמועינן בכסות עבד וצ"ל דבכה"ג הוה דררא דממונא שא"י איזו כסות מכר לו וצ"ע עמש"ל

בגמרא אלא אמר ר' הושעיא כגון שטענו עבד בכסותו קשה הא מ"מ על העבד מה שטענו לא הודה לו וא"כ על העבד ה"ל טענו חטין והודה לו בשעורין ופטור אף מן הקטן ובמתני' משמע דעכ"פ קטן דומיא דהלה אומר איני יודע דעכ"פ קטן יש לו ואפשר לומר לפי מה שתירצו המפרשים מתני' דהלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול והקשו הא ברי ושמא לאו ברי עדיף ותירץ במאור דלענין הכסות קאמר וא"כ י"ל דלענין כסות מיירי נמי הך בבא דטכ"פ קטן יש לו היינו הכסות מיהו זה דחוק דהך דאין לו אלא קטן אפילו העבד יש לו בלוקח טוען שמא ומוכר ברי כדמוקמינן ס"פ המניח בשמא וברי. והרמב"ן תירץ דכיון דהוה מתוך שאיל"מ על הכסות ומגלגל עליו העבד ה"ל משואיל"מ גם על העבד וא"כ י"ל ודאי הך דטענו חטין והודה לו בשעורין דפטור נמי מדמי שעורין לאו מילתא דברירא הוא דהא תפס מהני כדאיתא בס"פ המניח אלא דמ"מ אין לחייבו שעורין כיון דס"ל דמחל או הודה כפי שיטות הפוסקים וא"כ י"ל דזה דוקא היכא דאין עסק שבועה ביניהם משא"כ הכא דהוה מודה במקצת על הכסות וחייב שבועה וא"כ יוכל לגלגל עליו שישבע שיודע בודאי שמחל לו הקטן שהרי הוא רוצה בקטן וגרע טפי מה"ל למידע כיון שבא לזכות בשל חבירו במה שמודה לו וכיון שאין יכול ע"ז שמחל לו בודאי צריך לשלם לו הקטן עכ"פ כיון דיש עסק שבועה ביניהם אין יכול לזכות בשעורין בלא שבועה והוא אין יכול לישבע על זה וא"ש ויצא לנו מזה דאם טענו חטין ב' מדות והודה לו בחצי מדה חטין וחצי מדה שעורין דכיון דמודה במקצת על החטין לא מיפטר מחצי מדה שעורין והוא חידוש וצ"ע וכל זה אינו רק לשיטת הרמב"ן וסייעתו דבמתני' טעמא משום גלגול אבל לשיטת התוס' דאין מגלגלין בשמא וכמו כן לתירוצים שכתבנו דלא הוה טעמא משום גלגול כמו שהוא להפוסקים דלא אמרינן משואיל"מ ע"י גלגול א"כ כיון דאין נשבעין על עבדים רק מטעם גלגול א"כ ראוי שיפטר אף מן הקטן וצ"ע עיין סי' פ"ח סי"ב ומ"ש בחידושי ס"פ המניח

בגמרא הא מני ר"מ הוא כו' אכתי הילך הוא מקשין לפמ"ש התוס' ס"פ דגם לר"ג דחייב שבועה מ"מ הוא פטור מדמי שעורין וא"כ מאי פריך הילך הוא הא כיון שאין נותן לו השעורים לאו הילך הוא ונראה לפי דעת הרמב"ם שסובר בניזק ברי ומזיק שמא חייב בשעורין א"כ יש לתרץ דהקושיא לדידן דקיי"ל במנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור וא"כ תקשי מתני' בלוקח אמר גדול לקחתי והמוכר אומר איני יודע זכה בגדול וקשה הא לאו ברי עדיף וצ"ל דהוה משואיל"מ וא"כ כיון שהמוכר טוען איני יודע חייב בקטן וא"כ לא שייך משואיל"מ דהא ה"ל הילך ומזה ראיה לדברי הרמב"ם ועמ"ש ליישב מה שקשה עליו שם ס"פ המניח ובימי חורפי השבתי דבלא"ה צריך להבין אם אינו חייב בשעורין לאו הודאה במקצת הוא לכן י"ל להך תירוצא ס"ל להתוספות דבספיקא היכא דחייב שבועה דאורייתא לענין שבועה צריך לישבע עיין ש"ך ריש סי' ע"ה וא"כ י"ל דזו טעמו של ר"ג דנהי דמשעורין פטור היינו מספיקא דהא תפס מהני וע"כ לא מיפטר רק מספיקא לכן ס"ל לרשב"ג דלענין שבועה דאורייתא חייב דשמא הודאה הוא ודוקא לענין שבועה ס"ל דחייב כדמשמע קצת מלשון הרא"ש שהביא בש"ך סי' ע"ה סק"ו וס"ל לרשב"ג דלענין שבועה יש לחייבו דשמא אינו פטור מן השעורין והוה הודאה במקצת וא"כ הכא פריך שפיר כיון דאפילו חייב בדמי שעורין מקרי הילך ואין מקום לחייב שבועה דממנ"פ אם הוא פטור אין כאן הודאה ואם הוא חייב בקטן ה"ל הילך וא"ש מיהו י"ל בפשיטות דודאי קשה כיון דבכופר הכל שייך אין אדם מעיז וא"כ כיון דפטור משעורין איכא