מעיני החכמה רפב

מלשון הרמב"ם בפ"כ ממכירה דין י"א שכתב זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ואינם ברשות אחד מהם יחלוקו ע"כ משמע דאם הוא ברשות לוקח על המוכר להביא ראיה הרי ס"ל דתפיסת הלוקח אפילו בשמא מהני ואף די"ל דהרמב"ם לשיטתיה דפסק תקפו כהן אין מוציאין מידו כבר יש בזה תירוצים שונים וגם כתבנו לעיל בסוגיא באריכות ומ"מ מסכימים גם להרמב"ם תפיסה בספק לא מהני אלא נראה דכאן עדיף מבעלמא שהרי ידוע שהפרה בא לידו במכירה ואנו מסופקין אם היתה אז מעוברת לא מקרי תפיסה רק ספק מכירה ובזו אין מוציאין כפשטא דש"ס גם מלשון הטור שהשיב על הרמב"ם כתב עליו ולא נהירא דלא קיי"ל כסומכוס כו' אלא אפילו שניהם טוענין שמא או אפילו התובע טוען ברי והנתבע שמא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא והממע"ה עכ"ל משמע דלא השיב על הרמב"ם רק באינם ברשות אחד מוקמינן בחזקת מרא קמא אבל אם הוא ברשות לוקח משמע אפילו בשמא ושמא על המוכר להביא ראיה דהא כתב אפילו התובע טוען ברי והיינו הלוקח ובברי ודאי כשהוא ברשות לוקח אין מוציאין מידו אפילו בברי וברי כמ"ש הטור בהדיא וא"כ משמע דבשמא ושמא מודה לדברי הרמב"ם דדוקא כשאינו ברשות לוקח אבל כשהוא ברשות לוקח על המוכר להביא ראיה אף דבחדושי הרא"ש נמשך אחר דברי התוס' מ"מ ס"ל להטור דהרא"ש העתיק הך וליחזי פרה ברשותא דמאן קיימא כו' אף דהרא"ש מסיק דמתני' בשמא ושמא א"כ מוכח דאפילו בשמא ושמא מהני חזקת הלוקח ומשמע ליה דחזר ממ"ש בחדושיו וכן הוא לשון הרי"ף וא"כ נראה דבהך דהכא כיון דהדבר בחזקתו וי"ל שבתורת מכירה בא לידו מהני שפיר חזקת הלוקח גם בח"מ סימן רכ"ג כתב בזה אומר א"י וזה אומר א"י ואינם ברשות אחד מהם על הלוקח להביא ראיה ע"כ משמע בהדיא דכשהוא ברשות לוקח על המוכר להביא ראיה וי"ל דכאן לא דמי לשאר תפיסה דכיון דמסתמא י"ל שנאמן לטעון לקוח רק משום דגודרות אין להם חזקה ובכה"ג שיש דררא דמכירה שפיר י"ל דמהני ליה חזקתו אף בשמא לשיטת הרמב"ם והטור ש"ע וכן הוכחנו מלשון הרי"ף והרא"ש וצ"ע

בא"ד ולפי מה שפיר' שחזקת לוקח מועלת כו' א"ש כו' ולא משני דקיימא ברשות לוקח עכ"ל מגומגם דהא ודאי כיון דפריך וליחזי ברשותא דמאן קיימא משמע דאפילו הוא ברשות לוקח מקשי דלהוי המוכר מוציא וזהו קושית התו' באמת ומה חידשו בזה. ואפשר לומר דבקושית הש"ס יש לפרש דה"ק עומדת כיון דיחלוקו בכל גווני משמע ליה אפי' אינה ברשות שום אחד וא"כ הקושיא דתהני חזקת הלוקח שיהיה כולו שלו וא"כ קשיא להו נוקמה ברשות לוקח דוקא חולקין דאהני נמי חזקת ורשות לוקח משא"כ בעומדת באגם כולו למוכר ולזה כתבו התוס' דליכא לאוקמה הכי דבעומדת ברשות לוקח

בגמרא הא מני סומכוס הוא כו' וקשה לדעת הראב"ד שסובר בקיימא באגם לאו הילך הוא וא"כ קשה למה יחלוקו הא איכא שבועה דאורייתא דמודה לו הפרה וכופר בולד ומודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא ואפילו תימא דהראב"ד ס"ל דלסומכוס לעולם חולקין אפילו קיימא ברשות מוכר מ"מ משמע ודאי דלא הדר ביה ממאי דמוקי בקיימא באגם ולסומכוס בקיימא באגם נמי איירי מיהו בלאו הכי לקמן מקשה לרבה בר רב הונא דס"ל דאמר סומכוס אפילו ברי וברי דבהדיא תניא לקמן ע"ב בזה אומר א"י כו' יחלוקו ובזה אומר ברשותי וזה אומר ברשותי ישבע מוכר שברשותו ילדה הרי מפורש שבברי וברי אין חולקין רק ישבע ואיך אמר רבה בר"ה דאפילו בברי חולקין ולקמן בסוף שמעתין פריך לה ומוקי ברייתא דלקמן בקטעה לידה דלאו הילך הוא א"כ משמע דמתני' מיירי בענין שהוא הילך וליכא שבועה דאורייתא ולכך חולקין ומכאן קשה על מה שכתב בסמ"ע סימן רכ"ג דכשמודה בפרה לאו הילך הוא כיון דאינו מודה לו בפרה מעוברת וכאן מבואר דלהכי ע"כ יחלוקו משום דליכא שבועה דאורייתא על הולד דבאיכא שבועה דאורייתא מודה סומכוס גם מלקמן קשה לדעת הראב"ד דל"ל לאוקמה בקטעה לידה נוקמה בקיימא באגם דלאו הילך הוא ועיין בסמוך

בפרש"י ד"ה מודה סומכוס דלקמן מוקמינן בקטעה לידיה כו' ואית ליה נשבעין על העבדים כו' עכ"ל קשה הא למסקנא מוקמינן בעבד בכסותו וע"י גלגול. ונראה דס"ל לרש"י דלהך דמודה סומכוס בשבועה דאורייתא ליכא למימר שהגלגול יגרע כחו ואם טענו עבד בלא כסות היה חולקין ובשביל שטענו עבד עם הכסות שמגלגל עליו העבד ישבע ויפטר זה נגד השכל שזה יטעון איני רוצה לגלגל כלל ותן לי מחצה לכן ס"ל לרש"י דע"כ ס"ל דמגיע שבועה על העבד מצד עצמו מיהו קשה לפ"ז תינח עבד י"ל דנשבעין על עבדים בשדה מאי איכא למימר דלקמן משמע דעל קרקע ודאי אין נשבעין תו קשיא לי לפרש"י שסובר דלהך מ"ד טענו חטין והודה לו בשעורין חייב א"כ קשה בב"ק ס"פ המניח דר' חייא בר אבא אמר חולקין עליו חביריו על סומכוס ומסיק דאמר סומכוס אפילו ברי וברי ופריך ר"פ לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן ומאי קושיא הא מאן דס"ל אמר סומכוס אפילו ברי וברי ע"כ ס"ל טענו חטין והודה לו בשעורין חייב כדמוכח הכא ואפשר לומר דהא מבואר שם בתפס חייב בדמי שעורין א"כ ע"כ לא מיפטר בבירור מדמי שעורין אלא שאין יכולין להוציא ממנו השעורין מטעם שהוא מוחזק וא"כ י"ל הא דפטרה התורה בטענו חטין והודה לו בשעורין היינו משום דמספיקא נמי לאו הודאה הוא שמא פטור מדמי השעורין וא"כ הכא לסומכוס דס"ל דאי ליכא שבועה דאורייתא חולקין ואי איכא שבועה דאורייתא משתבע ומיפטר א"כ אם לא ישבע יתחייב ליתן לו החצי מטעם ממון המוטל בספק חולקין ואם ישבע מיפטר בקטן וא"צ ליתן לו חלק מן הגדול א"כ כיון שהוא מוחזק יכול ליפטר עצמו בשבועה מן הגדול וא"כ לרבנן דטבא ליה ליפטר אף מן הקטן וגם שניהם לא יתן באמת פטור מיהו אכתי לא א"ש אם דמי הקטן יותר מחצי הגדול דניחא ליה טפי ליפטר מן הקטן ולא ישבע ויתן לו מחצית הגדול לכן צ"ל דסומכוס ע"כ כר"ג ס"ל דטענו חטין והודה לו בשעורין חייב וצ"ע ועמ"ש בסמוך

בתוספות ד"ה הא מני כו' וקשה לר"י כו' דלעיל אמרי' דזה אומר א"י ש כו' עכ"ל ואפשר ליישב דלעיל כיון דתני במתני' באם המשאיל אומר ברי צריך לשלם הכל וכיון דבברי צריך לשלם הכל בשמא נחות דרגא שלא ישלם רק מחצה כיון דאי הוה טעין ברי היה צריך לשלם הכל וא"כ הכא י"ל אפילו אי טעין ברי מקרי ברי גרוע דאפשר שלא ידע מתי ילדה וכיון דברי לא מהני שישלם שפיר בשמא אהני חזקתו שלא יצטרך ליתן כלום משא"כ בהך דלעיל אי הוה טעין ברי היה צריך לשלם הכל ולא הוה מהני ליה חזקתו דברי עדיף לא אהני ליה למי בשמא שאין המשאיל מפסיד רק מחצה ממה שהיה טוען ברי ובזה מיושב מה שהקשו התוס' מאי פריך ארב נחמן דלמא לסומכוס דס"ל חולקין לא מהני חזקת ממון להכי אמרינן ברי עדיף ולפ"ז ניחא דאי לאו דאמרי' ברי עדיף לא ה"ל למימר בשמא ושמא חולקין כיון דחזקת ממון מסייע למוחזק וכמ"ש התוס' כאן אע"כ ברי מהני לשלם הכל לכן בשמא סגי דחולקין וכן לדידן דבברי הוה משואיל"מ הכל בשמא חולקין מיהו נ"ל דבלא"ה מוכרח לחלק לרשב"ם בין ברי וברי לשמא ושמא דבב"ב דף ס"ג פירש הרשב"ם בתנו חלק דחולקין לסומכוס ע"ש אף דשם הוא מוחזק גמור וצריך לחלק כמ"ש התוספות

בא"ד ומיהו קשה כו' הלא סומכוס מודה כשהמוחזק טוען ברי עכ"ל. ולפענ"ד נראה לפמ"ש בדיבור הקדום דיש לחלק בין תפיסה ובין שלא בא לידו בתורת תפיסה א"כ כיון דבשעה שניזק השור בשעת רדיפה לא היה מוחזק והיה הדין דחולקין דלמ"ד פלגא נזקא קנסא ע"כ בעדים איירי ואפילו למ"ד פלגא נזקא ממונא נמי ע"כ בעדים איירי דבלא עדים ודאי גם לסומכוס מהימן בברי במיגו דהיה מכחיש הרדיפה שלא היה דררא דממונא וע"כ בעדים איירי וא"כ מיד שראו שניזק השור כיון דקיי"ל שותפי נינהו כבר זכה בחציו ותו לא מהני המוחזקות אח"כ דהוה כתפס לאחר שנולד הספק משא"כ הכא דהוה מוחזקות גמורה שמעולם היה ברשותו מטעם מכירה או מטעם שלא נמכר כלל שפיר י"ל דמודה כשהוא מוחזק

בא"ד וא"ת כו' לוקמה אפילו כרבנן כו' דאוקמא כו' בחזקת מעוברת. אפשר ליישב קושית התוס' י"ל עפ"י מה דאיתא בבכורות דף י"ט דרוב בהמות מתעברות ויולדות א"כ כשתמצי לומר שנתעברה קודם ילדה קודם א"כ לא שייך חזקת מעוברת דאדרבה י"ל דמעיקרא מיעברא וממילא הלידה קדמה דמסתמא תליא הלידה בעיבור ואיכא רובא כנגדה ועפ"ז אפשר ליישב מ"ש הרמב"ם בפ"כ ממכירה דין י"א בהנך דמתני' בזה אומר א"י וזה אומר א"י ואינם ברשות אחד מהם יחלוקו ותמהו עליו דלא קיי"ל כסומכוס ולפמ"ש י"ל דהרמב"ם ס"ל דהכא חכמים מודים דאיכא חזקת מעוברת כנגדה והא דמוקי לה כסומכוס היינו משום דאיכא כנגדה רוב מתעברות וא"כ זה תליא בתרי שינויי בבכורות דף כ' דרבא ס"ל דהוה רובא ורבינא ס"ל דרוב מתעברות הוה רובא דתליא במעשה וא"כ י"ל דהרמב"ם פסק כן משום דקיי"ל כרבינא דרובא דתליא במעשה הוה וא"כ ממילא כיון דלאו רובא הוא גם רבנן מודו כיון דאיכא חזקת מעוברת נגד חזקת מרא קמא ואף דכתבו התוס' שם דגבי אדם לא הוה רובא דתליא במעשה י"ל בשפחה בלא"ה כיון דאמרינן בכתובות דף ל"ז דאשה מזנה מתהפכת ומזנה י"ל גם בשפחה שייך כן ואף דהתוס' כתבו שם דבשן ועין לא שייך י"ל דבלא"ה כיון דאין מצווה על פ"ו מתהפכת שלא תתעבר ואין דברי התוס' מוכרחים וליכא רובא נגד החזקה ושפיר י"ל דאיכא חזקת מעוברת נגד חזקת מרא קמא ומודו רבנן לסומכוס והיה אפשר לומר דהרמב"ם לשיטתיה לא מהני רוב מתעברות נגד החזקה דאין הולכין בממון אחר רוב וסוגיא דהכא לרב דס"ל הולכין בממון אחר רוב אלא שאין זה מוכרח ועיין מ"ש בסמוך

בא"ד ואם היה כו' כדאשכחן כו' ואינו משלם אלא כאילו ודאי ולד סייע כו' עכ"ל לפענ"ד אין זה מוכרח והוא דבלא"ה הקשו התוס' לעיל בסוגיא דשאלה ושכורה מאי פריך לרב נחמן הא לסומכוס לא מהני חזקת ממון ושפיר אמרינן ברי עדיף ותירצו דחשיב כאילו שניהם מוחזקין והדברים צריכים ביאור דמ"מ לא אלימא חזקת ממון לסומכוס כמו לרבנן לכן נראה דודאי לסומכוס שפיר מהני חזקת ממון אלא דסומכוס ס"ל דספק גזל הוא כמו ספק איסורא וצריך לצאת ידי ספיקו אלא מאחר שמוטל בספק החיוב על שניהם לצאת ויחלוקו וממילא מוותרין זה לזה מי שנוטל שלא כדין וכך הוא תקנת חכמים להוציא שניהם שא עבירה