מעיני החכמה רפא

הוא משך החמור וצ"ל דמשמע ליה אפילו תפס בעל החמור את הפרה עם הולד מ"מ הוה אידך הממע"ה ולמסקנא דגמרא דמוקי בקיימא באגם י"ל שהוא משך החמור לביתו והפרה עומדת באגם ושייך לידת הספק בפרה כיון שא"צ משיכה בפרה מיהו אפשר לומר עוד דלכך נקט בפרה המחליף ובעבד המוכר והוא דלפעמים אין מקום לטענתם שהרי עם הולד הוא שוה יותר מבלא הולד וא"כ אפשר שידונו בו דין אונאה ולהכי נקט המחליף בפרה דקיי"ל חליפין אין בהם אונאה ובעבד דבלא"ה אין אונאה לעבדים שפיר נקט המוכר דלא איכפת לו בשיעור אונאה בשפחה אלא דיש לדקדק לפרש"י דמיירי שבעל הפרה משך החמור א"כ קשה דלקמן מבואר בברייתא זה אומר ברשותי וזה שותק זכה זה וקשה אמאי זכה הא כתבו התוס' לעיל דף צ"ז ע"ב דגם למ"ד ברי ושמא ברי עדיף היינו בברי טוב ושמא גרוע וכאן שבעל הפרה משך החמור ה"ל ברי גרוע שבעל החמור לא היה שם ושמא טוב דאין לבעל החמור לידע ובכה"ג לכ"ע לאו ברי עדיף ואפילו נוקמא ביש עסק שבועה הא שיטת התוס' בלא ה"ל למידע לא אמרינן משואיל"מ ולקמן ע"ב ד"ה רבי מאיר משמע דהתוס' ס"ל ג"כ כפרש"י ואפשר דמפרשינן הטעם כמ"ש הרמב"ם דשתיקה כהודאה דמיא ובהכי ניחא מה דקשיא לדעת הרמב"ם וח"מ סימן רכ"ג דפסקו בשותק שתיקה כהודאה דמיא וקשה לפ"ז תקשי הך ברייתא דלקמן לרב הונא ורב יהודה דס"ל ברי ושמא ברי עדיף א"כ קשה למה נקט שותק ליתני רבותא טפי דאפילו אומר איני יודע דלא שייך שתיקה כהודאה דמיא מ"מ זכה זה דברי ושמא ברי עדיף ולפ"ז א"ש די"ל דשם לא מהני ברי ושמא דלא ה"ל למידע לכן באמר איני יודע לא זכה רק בשותק והיינו אם בעל החמור אומר איני יודע לא זכה בעל הפרה דה"ל ברי גרוע כמ"ש ואין להקשות למה אמר בזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו לישמעינן רבותא אפי' בעל הפרה אומר ברי נמי יחלוקו די"ל דבעי למינקט על שניהם ובודאי אם בעל החמור טוען ברי הוה ברי טוב ובבא דשותק ג"כ בכל גווני אלא דמ"מ צ"ע מהא קדושין דף ס"ו מבואר דבדבר שבערוה לא אמרינן שתיקה כהודאה אף דמצי לשויא נפשיה חד"א וא"כ כיון דדבר שבערוה הוא משום דיליף דבר דבר מממון איך נימא בהא דשתיקה כהודאה כיון דבעל החמור אין לו לידע זמן לידת הפרה ועיין ח"מ סימן פ"א ס"ב וס"ז ובש"ך שם ובכמה דוכתי מדין שתיקה כהודאה ובאמת לא מצינו שתיקה כהודאה בדבר שאין לו לידע ועיין בי"ד סימן קכ"ז ובש"ך ס"ק י"ח ומ"ש בספרי יין המשמח שם ונראה לחלק דדוקא בהך דקידושין לא שייך שתיקה כהודאה שהרי העד מעיד שלא זינתה בפניו משא"כ כאן שהשוכר אומר סתם וזה שותק ס"ל להרמב"ם דשתיקה כהודאה וכתבנו הוכחה לדבריו וצ"ע ועיין לעיל דף ל"ז ובסוגיא דתקפו כהן ואין להאריך בזה ועמ"ש בע"ב

במשנה היו לו שני עבדים כו' וכן שתי שדות כו' והלה אומר א"י זכה בגדול כבר תמהו הקדמונים בזה דתקשי למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף אמאי זכה בגדול וליכא לאוקמה בעסק שבועה דהא אין נשבעין על עבדים וקרקעות ולמסקנא דטענו עבד בכסותו דייק הרמב"ן דכיון שמחוייב לישבע ע"י גילגול הוה משואיל"מ גם על העבד וזה דחוק שהרי אין כאן חיוב שבועה שהרי משלם הכסות וכמ"ש בסמ"ע סימן ע"ה כמ"ש לעיל בריש סוגיא דשאלה שכורה וגם במאור נדחק טובא דאכסות לחודא קאי וגם קשה בס"ד דאיירי בטענו העבד לחוד תקשי ליה למ"ד אוקי ממונא בחזקת מריה בבא דזכה בגדול וגם איך שתיק בש"ס לאקשויי מיניה ולפענ"ד נראה לולי דברי הקדמונים היה נלענ"ד דבלא"ה כיון דרב הונא ורב יהודה ס"ל כיון שזה טוען ברי ברי עדיף א"כ י"ל דרב נחמן ור' יוחנן לא פליגי אלא משום דאיכא חזקת ממון מוקמינן ממונא בחזקת מריה וזהו דוקא במידי דבחזקת ממון מסייע ליה לומר שאין חייב והיינו בדבר שיש לומר שאינו חייב כלום או יותר ממה שמודה משא"כ בדבר מסויים שזה טוען עבד גדול וזה מודה לו בקטן לא שייך לומר דנוקים טפי הקטן ברשותו משנוקים הגדול ואם ימות הגדול הרי חזקתו יותר על הקטן וכן בשדה אם משתדף הגדולה הרי נשאר הקטנה בחזקתו לכן לא שייך בזה חזקת ממון כיון שדנין על דבר מסויים איזו יצא מחזקתו ואחת מהם בודאי יצא מחזקתו א"כ מה חזית שנאמר שקטן יצא מחזקתו טפי מגדול לכן בכה"ג לכ"ע ברי עדיף גם י"ל לפי שיטת הרמב"ם שסובר ספיקא דאורייתא מן התורה לקולא וכן מפליג בש"ס לענין אשם תלוי בין חתיכה אחת משתי חתיכות שחייב אשם תלוי דאיקבע איסורא א"כ י"ל דמאן דפטר בברי ושמא היינו משום דלא איקבע חיובא ואפילו בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דלא מיחייב רק מטעם משואיל"מ י"ל דלא מקרי איקבע איסורא לגבי אידך חמשין דאין ענין זה לזה אבל כאן הרי חייב לו בודאי שדה אחת ואינו יודע איזו לכ"ע ברי עדיף דהרי ודאי מחוייב אחת ואיקבע איסורא דגזל אם לא יתן לו לכן בשלמא בשמא ושמא שפיר אוקי אחזקה שהרי גם זה אינו יודע אם יוצא ליקח הגדול אבל היכא דהוא טוען שמא והלוקח טוען ברי הרי בודאי של הלוקח בידו ובקטן אינו יוצא שהרי לא לקח הקטן לכן ברי עדיף לכ"ע דמהיכא תיתי לאפושי פלוגתא ואין להקשות א"כ בברי ושמא דפרק המניח דף ל"ה למאי דקיי"ל שותפי נינהו בגדול וקטן נימא ברי עדיף די"ל שפיר החילוק כמ"ש התוס' ס"פ המניח בין ברי טוב לשמא גרוע ועוד י"ל דכאן דמי לאיני יודע אם החזרתי דהא הלוקח נתן דמי מכירה ונתחייב המוכר ליתן לו בעד מעותיו מקח שקנה ואינו יודע אם יוצא בחזרת הקטן חלף דמי מכירה שלו וא"כ ודאי אם אין מחולקין על המעות כגון שמכר לו בחמשים זהובים ואינו יודע אם גדול או קטן א"כ שפיר דמי לאיני יודע אם החזרתי לך מה שראוי להחזיר בדמי מכירה אלא אפילו מסופק אם קיבל חמשים בשדה קטנה או מאה בשדה גדולה אחר שעכ"פ מחוייב ליתן לו שדה בעד דמי מכירה וזה מסופק מה יתן לו שפיר דמי לא"י אם החזרתי שהרי זה אין רוצה ליקח הקטן באמרו שאין זו חלופי דמי מכירתו ואפי' עדיין לא נתן דמים הרי נתקיים המקח בקנין ונתחייב בחיוב גמור ליתן לו המקח ואינו יודע באיזה יוצא ידי חובתו בגדול או בקטן ועוד נ"ל אפילו מיירי בענין שמחולקין בדמים דהיינו שזה אומר ק' נתתי בעד הגדול וזה טוען א"י אם חמשים נתת בעד הקטן או ק' בעד הגדול י"ל דכיון שטוען שמא ודאי אין יכול להתפיס לו הקטן במעותיו שהרי הוא צווח ואומר לא קטן לקחתי וכשתמצי לומר שלא יזכה בגדול הרי אין טענתו רק שנתן לו ק' דמי הגדול מאחר שזה אינו רוצה ליתן לו הגדול הרי אין טענתייהו רק שיחזיר לו מה שנתן לו דמי הגדולה ואם לא ירצה ליתן לו שדה הגדולה הרי טענתיה שנתן לו ק' וזה מודה לו בחמשים שנתחייב מתוך טענתו שאין יכול לפטור עצמו בשדה קטן שהרי לענין זה ודאי הוה כמו א"י אם החזרתי לכן מקרי שפיר עיקר הטענה לענין ממון וכיון שבע"כ צריך להחזיר לו דמי הגדולה ממילא זכה בגדול שהרי אין טענתם רק על דמים שנתן וכשלא יזכה הרי יצטרך להחזיר לו משא"כ בטוען ברי שקטן מכר הרי אין שום טענה עליו דמיפטר במה שנותן לו הקטן שהרי אין מודה לו בכלום רק בקטן והגדול נשאר בחזקתו כנ"ל בישוב דברי המשנה מיהו הפוסקים פסקו גם בזה לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ונלענ"ד ליישב דעת הפוסקים דבודאי אם צריך לאוקמה כאן בעסק שבועה ה"ל לפרושי לכן נ"ל ע"פ מה שהקשו התוס' לעיל דף צ"ז ע"ב ד"ה לימא שהקשו דילמא לסומכוס לא אמרינן ברי עדיף דלית ליה חזקת ממון דס"ל חולקין ותירץ דהחלוקה פועלת שיהיו כאילו שניהם מוחזקין ונ"ל לפ"ז דוקא בממון נהי דס"ל חולקין ומגיע לו המחצה מ"מ באידך פלגא איכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה ולא מהני הברי משא"כ בשדה ועבד כיון דלסומכוס אפילו בשמא ושמא חולקין א"כ כיון דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה וצריך בהכרח ליתן לו חצי השדה והעבד אפילו יש בו בשדה דין חלוקה מ"מ כיון דאין ברירה ממילא בטלה לחזקת ממון מן השדה שהרי בע"כ צריך לחלוק עמו בשדה וכ"ש בעבד שאין שייך בו דין חלוקה וצריך לחלקו בגוד או אגוד דלא שייך תו חזקת ממון כיון שצריך לחלוק עמו משא"כ בממון שאין טענה ממה שנותן מחצה לא איתרע חזקתו באידך פלגא וא"כ לדידן דקיי"ל כרבנן ממילא מוקמינן השדה ועבד בחזקת מריה שהגדול שלו לגמרי ואינו נותן לו אלא הקטן גם אפשר לומר אין ספק מוציא מידי ודאי כיון דפלגא אית ליה בודאי לכן שפיר מהני הברי טפי מלעיל ונתישבו דעת הפוסקים

בתוספות ד"ה וליחזי וא"ת וכי נמי הולד ברשות לוקח כו' הגודרת כו' עכ"ל הנה מר"ן רבינו ד"ז הגאון בתומים קת"כ אות נ"ג נ"ד תמה בקושיא במ"ש התוס' מגודרות דמה ענין זה לגודרות דכאן ע"כ מיירי בתפיסה בעדים דבלא עדים יש לו מיגו ואין כאן כפירה רק תפיסה בעלמא ונדחק גם הוכיח מכאן דבדררא דממונא מהני תפיסה בברי לשיטת התוס' ע"ש באורך ואני תמיה מחכמתו הגדולה איך לא שת לבו לפרש דברי התוס' כפשוטן דבש"ס לא מיירי בתפיסה כלל דתפיסה הוא מה שתופס בעדים בטענה שיש לו אבל כאן אינו מדין תפיסה רק דמספקינן אם בא ליד לוקח בתורת מכירה והיינו שנולד הולד ברשות לוקח דכיון שהוא ברשותו ולוקח טוען שנולד ברשותו הרי בתורת מכר בא לידו וכוונת התוס' אע"פ שיש עדי ראה שרואין אצלו הפרה והולד ובדברים שאינם גודרות שפיר מהימן לומר שקנאו בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר וא"כ שפיר יכול לטעון על הולד שלקחו והוה פריך שפיר ליחזי ברשותא דמאן קיימא אבל כיון דגודרת אין לו חזקה א"כ אינו נאמן שבתורת מקח בא לידו מחזיקינן ליה ברשות מרא קמא ואינה רק תפיסה משא"כ אי לאו דגודרות הוא כיון שאין עדים שתפסו מרשות מוכר שפיר מוקמינן ליה בחזקתו שלקחו בלא מיגו דבדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר א"צ מיגו כמבואר בסי' קל"ג וזה ברור ופשוט ועפ"ז נ"ל גם במ"ש התוס' דאהני ליה הברי אבל בשמא סברא שלא תועיל תפיסתו ותמה בתומים הא פשיטא בספק לא מהני תפיסה ולפ"ז נראה דלא דמי דכאן אנו מסופקין אם זכה בו בתורת מכירה והיינו שנולד ברשותו ולא דמי לשאר תפיסה שהספק הוא אם תפס כדין אבל כאן הספק אם הוא תפיסה שלא כדין או שלא בא לידו רק בתורת מכירה ואין כאן תפיסה כלל על זה כתבו התוס' דבברי מהני חזקתו אף דגודרות אין להם חזקה היינו משום דלא מהימן לומר שבתורת מכירה בא לידו אבל כאן שיש דררא דממונא והרי הפרה ודאי בתורת מכירה בא לידו שפיר מועלת חזקתו בברי שנולד ברשותו ואנו יודעין שעכ"פ הפרה בתורת מכירה בא לידו אלא שהספק אם כבר ילדה שפיר אהני ליה חזקתו מאחר שנמצא ברשותו ולא דמי לתקפו כהן שאין לכהן שייכות לולד משא"כ כאן שקנין הפרה שקנה בודאי מועיל לולד ג"כ אם עדיין לא נולד וגדולה מזו נראה