מעיני החכמה רעד

בעי דהא צריך קרא לגלגול שבועה ומסברא לא היה מגלגל עליו וצריך להבין כיון דנשבע בלא"ה מאי איכפת ליה שיכלול גם תביעה זו שחושדו עליו וצריך לומר דיכול לומר אף שברי לו שאינו חייב תביעה זו כגון אם תובעו קרקע יכול לומר מ"מ איני רוצה לישבע על קרקע דשמא מ"מ טועה וכדומה ואינו רוצה ליכנס באיסור שבועה אף שלפי דעתו ברי לו מה לו יכינס לשבועה ועוד אפילו שבועת אמת אינו חפץ לישבע והשתא נימא לתחלה באידך קושיא של הש"ך למה ישבע ע"י גלגול במשאיל טוען איני יודע הא מכאן הוכיחו התוס' שאין מגלגלין בטענת שמא של התובע מדחינן בבבא דמשאיל אומר איני יודע ושואל אומר שכורה מתה פטור בלא שבועה וע"ז תירצו דאין רגלים לדבר נראה בודאי הא גופיה מקרי רגלים לדבר דמאי איכפת ליה לישבע על מה שהמשאיל חושדו דשמא שאולה מתה הא ע"כ צריך לישבע שמתה כדרכה ואין לומר שאינו סומך על ברי שלו לישבע דהא באמת אפילו יטעון א"י פטור וא"כ הא לא מקרי גלגול כלל שהרי היא אותה שבועה ממש ששכורה מתה כדרכה והתוס' כתבו שפיר למתני' דאתיא כסומכוס דס"ל בזה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו וא"כ היה צריך לישבע על הגלגול שיודע בודאי ששכורה מתה וע"ז יוכל לומר איני רוצה לישבע אף שאני סומך על ודאי שלי ליפטר מממון מ"מ איני רוצה לישבע משא"כ לדידן שא"צ לכלול רק שא"י אם שאולה מתה וזהו מסברא מחוייב לישבע דמה איכפת ליה אם אינו יודע בבירור ששאולה מתה לא איכפת בשבועה זו כלל שאין זו תוספת שבועה שהיא אותה שבועה ממש ואם אינו רוצה לישבע הוה רגלים לדבר טפי מסוטה דמסתמא ברור לו ששאולה מתה שאין שום טעם שימנע מלישבע ששכורה מתה כדרכה ולא צריך קרא לזה כלל ומעתה גם קושיא ראשונה מה שכתב שאין מגלגלין כשהנתבע טוען שמא ר"ל תביעת שמא של הנתבע דודאי בתביעות חלוקות כגון שנתחייב לו שבועה כגון שטענו כלים וקרקעות וכפר בהם דחייב לישבע היסת על הכלים ועל הקרקעות טוען איני יודע וזה רוצה שיכלול שא"י על הקרקעות בזו ודאי י"ל שאינו רוצה לישבע על שמא דקרקעות ואין לומר מאי איכפת ליה דהא בתביעות חלוקות קיי"ל בשבועת הפקדון דף ל"ו ע"ב באמר שבועה שאין לך בידי לא חטין שעורין וכוסמין חייב על כל אחת א"כ תביעות חלוקות הוה שבועה בפני עצמה ושפיר יכול לומר שאינו רוצה לישבע שבועה שניה מאחר שאין מגלגלין שמא של הנתבע משא"כ בטוען א"י אם שכורה מתה כשכולל שבועה זו אם מתה כדרכה אין בו תוספת שבועה כלל וגם לצאת ידי שבועה הא מיפטר ופשיטא שצריך לכלול דאין זו מדין גלגול שהרי היא אותה שבועה ממש וא"כ בשלמא בש"ס צריך לומר בשכורה מתה גלגול דבלא גלגול יוכל לומר שאינו חפץ לישבע שאינו סומך לישבע על ברי שלו ואין לומר יטעון איני יודע דא"כ יתחייב לכן צריך דין גלגול אבל היכא שהיא אותה שבועה ממש ומיפטר בספק אין שום טעם להיפטר מלכלול השבועה ומ"מ התוס' צדקו בדבריהם שכתבו שלכך לא מקרי מה שא"י ששכורה מתה משואיל"מ ע"י גלגול דכיון דבתביעות חלוקות אין מגלגלין על שמא של הנתבע וא"כ כשתמצי לומר שיתחייב לשלם בשביל שא"י צריך אתה ליתן עליו דין גלגול גמור וזה אינו ואף שאפשר שיכלול שא"י שהרי אינו מתחייב יותר ממחצה בכל אופן מ"מ אין זה רק בשביל שהיא אותה שבועה עצמה אבל פשיטא שכיון שאין תורת גלגול בזה אין מקום לדון בו משואיל"מ ועפ"ז נראה ליישב לשון הרמב"ם בפ"ב. משאלה דין ג' שכתב בהני בבא במשאיל טוען ברי ושומר שמא או שניהם טוענין שמא ישבע שומר על השכורה שמתה או שאינו יודע ויפטר זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע שומר על השכורה שמתה כדרכה ויגלגל עליו שהשכורה היא שמתה ע"כ והנה מה שנשבע שומר במשאיל אומר איני יודע ע"כ הוא מדין גלגול וכמ"ש ב"י בב"ה סימן שד"ס והובא בש"ך ג"כ דהא אין נשבעין על טענת שמא וע"כ מדין גלגול וא"כ מה זה שכתב בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה דמגלגל עליו הא רישא נמי בגלגול איירי ולפ"ז ניחא והוא דהשמיענו כזאת בחכמת לשונו כי בודאי ברישא שנשבע ששכורה מתה ודאי נכלל שמתה כדרכה ממילא והוא דודאי בזה אומר שאולה מתה ושכורה קיימת הרי אין משתמש בה רק בשכירות ואם השכורה מתה הרי משתמש בה ימי שאילתה בחנם עד כלות ימי שאילה והנה אם המשאיל טוען שמא ודאי לא מהני תפיסתו מספק שישתמש בה בלא שכירות אבל בטוען ברי שפיר אהני טענתו שישתמש בה בלא שכירות וא"כ שפיר שייך ביה גלגול שהרי אם יטעון שמא לא ישתמש בה דפרה בחזקת בעלים קאי וא"כ שם לא שייך גלגול כשהשומר טוען שמא שהרי ע"כ אינו משתמש בלא שכירות ואין עליו רק שבועה ששכורה מתה כדרכה וזה אינו נקרא גלגול משא"כ בטען ברי שמועיל לו לתפוס עד כלות ימי שאילתה שפיר צריך גלגול שאין נכלל בשבועה זו שנשבע שמתה כדרכה דודאי ניחא ליה לישבע' מתה כדרכה לחוד ואילולי הגלגול היה יכול לומר שאין רצונו לכלול ולסמוך על ברי שלו לישבע דלענין להשתמש בה ימי שאילתו צריך ברי גמורה ועפ"ז אפשר לשון הש"ס לעיל דפריך אבבא דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה מה שטענו לא הודה לו וי"ל דהך לישנא קאמר משום דהוה מצי למימר בזה אומר שכורה הרי זה המשאיל תובע ממנו דמי השאילה ושכירות השכורה כשישלים זמנו וכשזה טוען שכורה מתה והשאולה שקיימת ג"כ אינו רוצה ליתן לו שהרי יש לו להשלים ימי שאילתו א"כ בכה"ג דמי למודה במקצת שהרי זה תובע השכורה שהיא שלו לגמרי ואין לו להשתמש בלי שכירות וזה אומר שכורה מתה והשאילה מקצתה שלו להשתמש בו ימי שאילתו וע"ז קאמר מאחר דלא הוזכרה טענה בענין השלמת ימי שאילה ואפילו תימא דמיירי בלא כלו ימי שאילה מ"מ מה שטענו לא הודה לו וא"צ לדחוקי הקדמונים והכל נכון בס"ד

בתוספות ד"ה השוכר כו' ואע"ג דבכל שבועת שומרין כו' עכ"ל. אפשר לומר הטעם דודאי אין ראוי להשביעו בשמא דהא להחזיק ודאי י"ל ברי עדיף אלא דמ"מ רצון התורה לחייבו שבועה מאיזה טעם שיהיה וכיון שכבר פסקה תורה דין שומרין לישבע ממילא הרי קיבל שמירה כדין שומרין שכתוב בתורה וחייב עצמו ממילא לישבע וזהו דוקא אותה שבועה שכתובה בתורה משא"כ שאר שבועה י"ל שאינו חייב בשמא ועפ"ז אפשר דלרב ושמואל דלא ס"ל משואיל"מ מ"מ בשומרין ע"כ צריך לישבע ואם א"י אם נאנסה מחוייב לשלם שאל"כ לא היה מציאות לשבועת שומרין כלל וע"כ חייב לשלם אם טוען א"י והיינו שנתחייב בכך מתחילה ולא דמי לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא של טענת מלוה שהרי נסתפק שמא לא קיבל ממנו כלום בזה פטור אי לא אמרינן משואיל"מ משא"כ הכא שכבר קיבל ממנו ע"ד שומרין שכתוב בתורה אם אינו נשבע צריך לשלם ואינו יכול לפטור עצמו בספק עיין בסמוך

בתוספות ד"ה והלה כו' וא"ת לרב הונא כו' עכ"ל לכאורה בלא"ה מילתא דפשיטא היא שלא יוציא ממון בטענת ספק וע"כ עיקר רבותא אשמועינן דפטור אפילו משבועה דלא תימא הך שבועה נמי משתבע מספק כמו שבועת שומרין כמ"ש בדיבור הסמוך

בגמרא שמעת מינה מנה לי בידך כו' לימא תהוי תיובתא דר' נחמן בגמרא מוקי ביש עסק שבועה ביניהם ויש לדקדק הא י"ל בפשיטות דהוה מודה במקצת דאפילו אי בשעה שהיתה שכורה מתה א"כ מסתמא בתחילת זמן שכירות מתה וא"כ הוה ליה מודה במקצת דהא מודה לו הנבילה שצריך להחזירה אפילו אי שכורה מתה אלא די"ל דה"ל הילך מ"מ קשה הא לעיל פרק האומנין דף ע"ט מבואר דאם יש בדמים לשכור שוכר חמור אחר א"כ גם הנבילה עצמה לא יחזיר לו אם השכורה מתה רק ישכור לו פרה אחרת ולא הוה הילך א"כ ה"ל עסק שבועה וחייב לשלם כמו בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא וא"צ להרבות בפרות מיהו בבא דזה אומר שאולה מתה אפשר כיון דהפרה השניה תחת ידו לעבוד בה חלף פרה שכורה שמתה להשלים ימי שכירתו ויכול ליקח הנבילה מקרי הילך אבל אהנך בבא דביום שהיתה שאולה מתה בשעה שהיתה שאולה קשה מאי פריך די"ל עסק שבועה מכח הנבילה מיהו לפי האמת י"ל כיון דע"כ צריך להוסיף פרה ממילא מתוקמא כולה מתני' בתוספת פרה ועפ"ז אפשר ליישב מה שהקשה ד"ז הגאון בתומים סי' ע"ה שהקשה על התוס' שהקשו כאן דילמא מתני' כסומכוס והקשה בתומים לפמ"ש התוס' לקמן דף ק' מודה סומכוס היכא דחזקה דגופא מסייעא למוחזק וא"כ י"ל הקושיא מבבא דבשעה שהיתה שאולה ולפ"ז י"ל דע"כ הקושיא מבבא דזה אומר שאולה דבכה"ג ה"ל הילך וא"כ הקשו שפיר מיהו י"ל דכיון דמודה לו הנבילה מקרי הילך א"כ אם היה מוחל לו השכירות שלא יצטרך לשכור לו אחרת הוה הילך א"כ לא מסתבר שיתחייב לשלם באומר איני יודע כיון דאי הוה טעין ברי שבשעה שכורה מתה ולא היה חפץ שישכור לו אחרת היה פטור לגמרי גם בא"י לא שייך לחייבו דמסתמא אינו מקפיד על הנבילה שישכור בדמיה אחרת ולא שייך לחייבו בשביל זה דמי כל הפרה אלא דאכתי קשה דהא מתני' דשבועת הדיינין מתני' דבית מלא פירות וכיס מלא מסרתי לך כתבו המפורשים דמיירי שנאבד בפשיעה דאל"כ ה"ל הילך וכ"כ בח"מ סימן פ"ח סעיף כ"ד וא"כ קשה למה דחק להוסיף בפרות שלא נזכרו במשנה לוקמה בפשיטות שהנבילה נאבדה בפשיעה או שנפחתה וא"כ ה"ל עסק שבועה בפשיטות כיון דמודה בדמי הנבילה שפשע בה וזה תובע ממנו פרה שלמה דה"ל מודה במקצת על הנבילה וצ"ע עמ"ש דף צ"ח

בתוספות ד"ה והלה דוקא שאומר א"י אם הלויתני כו' עכ"ל: נראה מלשון התוס' דהכא לא תליא אי משעת אונסין נשתעבדו נכסים דאפילו אי משעת משיכה נשתעבדו נכסים לא דמי לא"י אם החזרתי דמ"מ כל זמן שהפרה בעין ברשותיה דמרה איתא ולא נשתעבד רק על תנאי אם יזדמן האונס וכאן שיש ספק אם נתחייב על האונס מקרי ספק בשיעבוד דמעיקרא אם נתחייב על זה המאורע וניחא בזה שיטת הרמב"ם שפסק משעת אונסין אשתעבוד נכסיה ואפ"ה כאן פטור

בתוספות ד"ה רב הונא כו' תימא דבריש שור שנגח כו' אפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא כו' עכ"ל נראה ליישב קושית התוס' דודאי הא דפליגי דרב הונא ור"י ס"ל ברי עדיף ורב נחמן ס"ל אוקי ממונא בחזקת מריה צ"ל דרב הונא ס"ל דספק ממון כיון דאית ביה איסור גזל צריך לשלם לו כיון שזה טוען ברי וזה מסופק ורב נחמן ס"ל דאינו מחוייב לשלם ולהאמינו מספיקא ויכול לומר איני מאמינך ושמא משקר אתה דנפישי רמאי שחפצים לגזול של חבריהם ורב הונא ור"י ס"ל כיון שזה טוען ספק וזה טוען ודאי צריך לשלם ומוציאין ממנו וא"כ י"ל בלא"ה מה שצריך לשלם את הולד אף דאיכא מיעוט מפילות ושמא היה נפל אזלינן בהא בתר רובא אף שהוא דבר שבממון מכמה חילוקים בין הא דגבי מוכר