מעיני החכמה רסט

טפי דהא עיקר טעמו של הרמב"ם כתבו אע"ג דבבעלים הוא פטור מ"מ נזהר מטעם שכרו והשמירה מוטלת עליו טפי א"כ כ"ש לגבי בעל דמזהר שהוא שלו לפירות וירושה וכל שמסר לאחר בלא דעת האשה לעולם הוה גרועי גרעיה לשמירתו ויש לחייבו לפי דעת הרמב"ם. גם י"ל בהיפך דבאמת יש להבין כיון ששמירתו של ראשון בבעלים במה גרעיה לשמירתו אדרבה השני יתחייב עכ"פ בפשיעה וצ"ל כיון דהמשאיל נתן לו בבעלים אלמא קים ליה בגוויה שהוא ישמרנו היטב אף שלא יתחייב באחריות לכן לא היה לו למוסרו לאחר משא"כ באשה דחשיב ממילא שמירה בבעלים ואין הוכחה שרצונה דוקא בשמירתו דלאו משום שמירה ניסת לו וא"כ מסתמא י"ל דניחא לה שימסור לאחר שיהיה שמירה מוטלת עליו טפי גם י"ל כיון דבעל בנכסי אשתו א"צ הרשאה והכל שלו לפירות לא מקרי פשיעה במה שמסרו לאחר שמסתמא אי לא קים ליה לא היה מוסרו כיון שהוא שלו לפירות ולק"מ עוד הקשיתי לפי מה שמבואר לעיל בריש המפקיד דלענין כפל אמרינן שואל הואיל וכל הנאה שלו עד שישלם לא מקני ליה לכפילא וא"כ איכא נ"מ לענין הכפל אם שואל הוה אם נמצא הגנב משלם כפל לאשה כל זמן שלא שילם משא"כ אי שוכר הוה כל שאמר הריני משלם הכפל לבעל לגמרי מיהו לדברי הנ"י לעיל בריש המפקיד דאם יש עדים שנאנסה לא מקני ליה כפילא דלא עלתה על דעתו שישלם א"כ גם כאן לא עלה על דעתה של האשה שישלם כיון דבבעלים פטור אפילו משבועה מיהו כתבתי שם שאין דבריו מוכרחין ובזה אמרתי ליישב קושית התוס' כתובות פרק האשה שנפלו דף פ' דאמרינן התם הגונב ולד בהמת מלוג משלם הכפל לאשה והקשו התוס' דהא כ"ש אם גנב בהמת מלוג שהכפל לאשה ואמאי נקט ולד וי"ל דקמ"ל בולד אפילו שילם הולד מ"מ הכפל לאשה דהא לעיל בריש המפקיד מפרש טעמא דכפל לשומר משום נעשה כאומר לו כשתגנוב ותרצה ותשלימני פרתי קנויה לך מעכשיו וא"כ כיון דהבהמה לא נגנבה והיא של אשה לא שייך שיקנה כפל של הולד דהא לא קניה ליה כלל דהוה דשלב"ל כיון דגוף הבהמה לא קני שהרי לא שילם הבהמה וא"כ איכא רבותא בגנב הולד דהכפל לאשה אפילו שילם הולד משא"כ בבהמה אם שילם הבהמה הרי הוה כאילו הקנתה לו בשעה שהכניסתו לו כשתגנב וירצה לשלם לה וכאמור. תו קשיא לי דנ"מ אי שואל הוה או שוכר הוה לענין שאם נסבה וגרשה ושכר ממנה הפרה לזמן אחר גירושין דהוה שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים דמבעיא לן לקמן ואם נימא שאלה בשכירות מישך שייכא איכא נ"מ בשאלה לאחר גירושין ושכירות בשאילה לא שייך ע"פ הבעיא לקמן דף צ"ח ע"ב דשאלה בשכירות לא שייך משא"כ אם שואל הוה ה"ל שאלה בשאלה וגם על אחר גירושין פטור וגם בפשיטות יש להקשות דנ"מ בהתנה עמו שיתחייב בדין השומרין דמתנה ש"ח להיות כשואל ואפילו תימא דהיכא דהוה שמירה בבעלים לא מצי מתנה בדברים וכמ"ש התוס' לעיל דף נ"ח גבי שטרות י"ל דנ"מ בקנו מידו להתחייב בדין שומרין וא"כ שפיר מבעיא ליה אי שואל הוה או שוכר דאם שואל הוה חייב באונסין שהרי התנה להתחייב בדין שומרין וכפי מה שהוא שומר מתחייב

בתוספות ד"ה אמר רבא כו' הוה מצי למיפרך כו' אם פיחתו פיחתו לה כו' עכ"ל לא ידענא מאי קושיא די"ל דשם איירי ביוקרא וזולא ופחת מחמת מלאכה דאפילו שואל פטור אבל לא בנגנבו ונאבדו או נאנסו ואפשר לתרץ דלגבי בעל לא שייך לפוטרו במתה מחמת מלאכה דהרמב"ן הקשה למה מתה מחמת מלאכה פטור טפי ממתה כדרכה ותירץ דמתה מחמת מלאכה פשיעה דמשאיל הוא שלא היה לו לשאלה אם לא קים ליה שלא תזיק לה המלאכה וא"כ בבעל בנכסי אשתו יש לחייבו בכל גווני אפילו מתה מחמת מלאכה דלאו בדידה תליא מילתא מיהו י"ל לענין יוקרא וזולא דבכה"ג ודאי לא מחייב שום שומר

בגמרא ואליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר כו' דודאי שאילה בבעלים הוא וא"ת הא לעיל אמרינן בשאל מן האשה ונשאל לבעלה אי קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי לא הוה שאלה בבעלים כיון שאין הגוף לבעל וא"כ כאן שכירות לא קניא וגוף הבהמה אינו של האשה ואמאי יוחשב שאילה בבעלים וי"ל דלעיל שהתשלומין מגיעין לאשה מאחר שהגוף לאשה אין מה שנשאל לו הבעל פוטרו מתשלומי הגוף של אשה אבל כאן שאין לשוכר בתשלום זה ודאי שאילה בבעלים הוא כיון דאין המשאיל שייך בה

שם אמר רבא בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי עיין ברמב"ם בפ"ב משאלה שכתב אם הודיעה את בעלה שהיא שאולה נכנס תחתיה ובמ"מ שם הוקשה לו מ"ש מהא דכתב הרמב"ם בפ"א בהניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אין חייבין באונסיה וכתב הרשב"א אפי' ידעו שהיא שאולה ודחק ליישב דירושה ממילא ואפשר שרבינו חולק גם על דין הרשב"א ע"ש והוא שנראה לו חילוק דחוק ובאמת נראה ברור שאין הרמב"ם חולק כלל על דינו של הרשב"א דהרשב"א לא קאמר רק התם בירשו מאביהם והם לא קיבלו חיוב אחריות אונסין וזכו בהשתמשות שהרי נתרצה המשאיל שישתמשו בה אף שלא נתרצה רק לאביהם לא אמרינן דהמשאיל דוקא קפיד בשביל חיוב אונסין דמסתמא לא אסיק אדעתיה שיאנס דאילו אסיק אדעתיה שיאנס לא היה משאילו לתבוע אח"כ האחריות ממנו לכן אמרינן בסתמא יכולין להשתמש ואם המשאיל מוחה באמת יכול למחות או שיקבלו עליהם אחריות אונסין כמ"ש הרא"ש אבל באשה שהיא חייבת באונסין ומה שמכנסת לו הוא מתקנת חכמים שזוכה בפירות ובודאי אינו עולה על הדעת שיתקנו חכמים שיזכה הוא בפירות וישתמש בפרה היא תפסיד משלה גוף הבהמה למכור נכסי מלוג שלה והוא ישתמש בבהמה זה ודאי אינו מן הדין שהיא תתחייב לשלם והוא ישתמש בבהמה וטוב לה להחזיר הבהמה למשכיר או למשאיל וזה ברור בדעת הרמב"ם ולפ"ז כאן מיירי בלא ידע שהיא שכורה בזו לא הוה לא שואל ולא שוכר רק לוקח דאדעתא דתקנת חכמים נחית ותק"ח שהוא לוקח והיא הפסידתה לעצמה במה שלא הודיעה לבעל ובלח"מ הקשה דאי מיירי שלא ידע היכא קאמר לא שואל הוה ולא שוכר אפילו הוה שואל או שוכר למה יתחייב בלא ידיעה דבעובדא דבפ' המפקיד דף מ"ב ע"ב דאפקיד לאמיה דאמו פטורה מחמת שלא ידעה שיכולה לומר שהייתי נזהר אילו אמר לי שהוא פקדון ונעלמו ממנו דברי המפרשים שם שפירשו שלכך לא נתחייבה נגד הבן בשביל שסבורה ששל בנה הם ויצטרך להם מיד אלא דהא קשיא דהיכא קאמר בעל האיבעיא דלרבי יוסי דתחזור פרה לבעלים ראשונים שואל הוה או שוכר הוה וקשה אם לא ידע כיון דלגבי בעל הוה בבעלים איך יתחייב לשלם למשכיר הא לא נחית אדעתא דחיוב אונסין כלל שהרי היה סבור שהיא של אשתו ובמה יתחייב באונסין שהרי לגבי דידה שאילה בבעלים ואפילו פשע הוה פטור ולמה יתחייב לשלם לבעלים והיא גופה לא נתחייבה באונסין אשר על כן נ"ל ברור דודאי לא משלם הבעל למשכיר רק אם ידע שהיא שכורה דאז י"ל דבע"ד של משכיר הוא ואם שואל הוה משלם למשכיר ומסיק רבא דלא הוה לא שואל ולא שוכר רק לוקח אפילו ידע שהיא שכורה הוא נכנס תחתיה שהרי קנה כל זכותה ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ולאו שואל הוא כלל ואינו מתחייב נגד המשכיר אפילו לר' יוסי דהשני בע"ד של המשכיר הוא דהבעל אינו שואל כלל רק כאילו קנה זכותה של האשה וממילא פטור במה שהיא פטורה דלא הוה שואל כלל וגם שוכר לא הוה רק שהוא כלוקח ונכנס תחתיה ונ"מ שאם שכרה פרה ופטרה מגניבה ואבידה אי אמרת דשוכר הוה הוה משלם לבעלים ראשונים אבל כיון שהוא כלוקח פטור גם הוא במה שהיא היתה פטורה עפ"ז נ"ל לבאר גם דעת הרא"ש והטור שכתבו דלגבי בעל לא נ"מ מידי במה שהוא ש"ח דפשיעה בבעלים פטור ונ"מ ללוקח בהמה לשלשים יום ובש"ך ח"מ סימן שמ"ו תמה עלייהו איך יוחשב פשיעה בבעלים כיון דבע"ד של המפקיד הוא לר' יוסי דשואל משלם לשוכר כדאמרינן בגמרא ובאמת נראה שגם דברי הרא"ש אמורים באין הבעל יודע שהיא שאולה מאחר דבזה ודאי כיון דהוא נחית אדעתא שהוא שלה לא נתחייב בשמירה כלל ואם יודע שהוא של אחר ממילא הבעל נכנס תחתיה כמ"ש הרמב"ם דלאו כל כמיניה שהוא ישתמש בפרה והיא תתחייב דלא עדיף מלוקח שלא לקח רק זכותו של מוכר וחובתו בדבר ג"כ וכיון דלא ידע ממילא לא מחייב לבעלים ראשונים ואף דהטור הביא דברי הראב"ד שהשיג על הרמב"ם וכתב והוא שקיבל טל עצמו בשכירות היינו דאם לא קיבלו אינו מתחייב ממילא בע"כ גם הרמב"ם מודה לזה אבל אם נשתמש בה ודאי נכנס תחתיה ובלא ידע אינו חייב בשמירה כלל כיון דלגבי אשתו ה"ל שמירה בבעלים ולפ"ז אפשר שמודה הרמב"ם בלוקח בהמה לשלשים יום דהוה ש"ח עכ"פ כדברי הר"י והבעל פטור מטעם שאילה בבעלים וכדברי הרא"ש ואין כאן מחלוקת כלל בין הרמב"ם להרא"ש ובדין שכתב הרמב"ם דאם הודיעה לבעלה הרי הוא נכנס תחתיה פשטא דלישנא משמע שאם פשע הבעל אין לו טענה על האשה כלל רק דינו עם הבעל ואפשר דהרמב"ם לשיטתיה אזיל שסובר בהך דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו מפקיד היינו שאין לו טענה רק עליהם ואפי' אין לנפקד לשלם פטור וכדאיתא בסימן רצ"א סעיף כ"ד אבל לי"א שאם אין להם לשלם מחוייב השומר הראשון לשלם אפשר דגם כאן אין האשה פטורה אם אין לבעל לשלם אלא דאם הבעל נשבע שנאנס פטורה האשה דאף שלא היתה נשואה בשעת שאלה מ"מ כיון שנשאת אח"כ ממילא הבעל זוכה ושייך ג"כ על דעת בעלה הוא מפקיד שאם תנשא יהיה ברשות בעל וכן לא מצינו חילוק בהך דמפקיד על דעת אשתו אפילו נשא אשה אחר שהופקד אצלו ועיין בסמוך

בתוספות ד"ה אלא כו' וא"ת ולימא דיורש כו' והכא איכא פסיד' עכ"ל לפמ"ש בסמוך דבידע הבעל נכנס תחתיה ואין נ"מ רק באגרה פרה שאינו שואל שישלם למשכיר אם נאנסה א"כ י"ל דהא לא מקרי פסידא כלל שהרי סבור וקיבל שיפטר השוכר מאונסין ובלא ידע ודאי לא נכנס לחיוב שמירה כלל שהרי על של אשתו פטור מטעם פשיעה בבעלים מיהו מהא דהניח להם אביהם פרה שאולה דנקט מתה אין חייבין באונסיה משמע בגניבה ואבידה חייבין אפילו לא ידעו שהיא שאולה דכיון דיש להם הנאה מקרי ש"ש מידי דהוה אמפקיד מעות מותרין דמותר להשתמש בהם דאמרינן דהוה ש"ש אליבא דכ"ע דהואיל ונהנה מהנה כדאיתא לעיל דף מ"ג מיהו נראה דיש לחלק דשם עכ"פ קיבל עליו לשמור והיה חייב בפשיעה י"ל הואיל ונהנה מקבל נמי אחריות גניבה ואבידה אבל שם לא קיבלו שמירה כלל כיון שלא ידעו דאם גם בלא קיבלו שמירה אמרינן דניחא להו להיות ש"ש א"כ אמאי פסק הרמב"ם