מעיני החכמה כג

וכשהאחר מוחזק בה אם כן פשיטא שצריך לחוש להקדש בשביל חלקו ואפשר דלהך ס"ד לא הקדיש רק חלק חבירו או אפשר דכ"א יכול לומר בשלי אני נכנס לר"א בן יעקב בנדרים

בתוס' ד"ה מחוי כו' כיון דנתקנה השבועה שלא יהא כ"א הולך ותוקף כו' עכ"ל ולפרש"י לעיל דף ו' דאביי דאמר טעמא משום ספק מלוה ישינה לא ס"ל כרבי יוחנן א"כ צ"ל שתיקנו שבועת המשנה כיון שאין שום אחד מהם מוחזק גמור אם כן י"ל מה"ט במקום שידו מגעת א"צ לישבע כלל דע"ז הוה מוחזק גמור. מיהו הרמב"ם פסק גם כן דא"צ לישבע על מה שתופס בידו מ"מ כתב טעם השבועה כדרבי יוחנן

גמ' אם יכול לנתקו. עיין בנימוקי יוסף שהביא דברי הרמב"ם פ' ה' ממכירה שכתב גם לענין קנין חליפין אם אחז פחות מג' אצבעות ויכול לנתקו קנה ותמהו עליו הרשב"א והר"ן דדוקא בגט אמרינן כן דחשיב כאילו הוא ביד מי שיכול לנתקו דכריתות בעי אבל הכא נתינת כלי בעינן וליכא ולענ"ד משום הא לא איריא דהא דאמרינן טעמא דכריתות בעי היינו לענין כשהחוט בידו נמי לא מיגרשא אבל אם נימא דלא קני הכלי כשאגוד ביד אחר וגם הגט לא קנתה אינה מתגרשת מטעם דהוה כאומר ה"ז גיטיך והנייר שלי דאינה מגורשת כדאיתא פ"ק דגיטין וא"כ ע"כ דהכלי נפיק נמי מרשותו אף שיכול לנתקו מיהו הא קשיא דבשלמא בגט אמרינן באמת דהוה כמאן דפסיק אלא דמ"מ אגידא ביה על ידי החוט וכשאין יכול לנתקו תו לא אגידא ביה אבל באוחז בכלי פחות מכשיעור אי אמרינן דכמאן דפסיק דמי א"כ לא נתן בידו שיעור כלי כלל שאם יפסק עד מקום שידו מגעת אין כאן שיעור כלי ודמי לנשאר מקצת מגוף הגט בידו ובהא לא שמעינן דמגורשת אע"פ שאין יכול לנתק את כל הגט והיינו משום דכמאן דפסיק דמי ואין בידה כי אם חצי הגט ולענין זה לא מהני שיכולה לנתקה וצ"ע ועיין לקמן דף ט' ע"א גבי טלית שחציה על העמוד ועמ"ש בריש מכילתין שכפי דברי הרמב"ם בהלכות מכירה דאמרינן גם בכלי בג' אצבעות הוה שיעור כלי וכמאן דפסיק דמי וא"כ גם בכלי הדין שיטול כ"א עד מקום שידו מצעת ודברי הרמב"ם וש"ע שלא חילקו בכלי צ"ע ואין בידי ליישב ותימא על מפרשי ש"ע שלא עמדו בזה

בגמ' ת"ר שנים אדוקין בשטר מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו כו'. לכאורה הוה מצי למימר הכי שלי הוא והוצאתיו להפרט בו ממך וכו' וכן העתיק הרמב"ם פ' י"ד ממלוה ובש"ע סימן ס"ה ולכאורה תימא למה שינה מלשון הש"ס וצ"ל לדברי הרמב"ם שטוען שתקף בו בשעה שהוציאו. ואפשר לומר דהרמב"ם רבותא קמ"ל אע"ג דלפי דברי המלוה ליכא שום ריעותא בהאי שטרא ולדברי הלוה יש ריעותא שהרי הוא עצמו אומר שפרעו וממנו נפל ואיכא מ"ד לקמן דלפרעון לא חיישינן דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה ונהי דקיי"ל דחיישינן לפרעון היינו משום דאיכא ריעותא דנפילה משא"כ הכא לפי דברי המלוה ליכא שום ריעותא בשטר. מ"מ כיון דהלוה אחוז בו יחלוקו. ובגמרא דנקט שטען ממני נפל היינו לרבותא דרשב"ג והוא דהתוס' בכתובות דף י"ט כתבו טעמא דמודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו משום דמן התורה א"ל קיום רק מדרבנן ובטוען פרוע אוקמיה אדין תורה וא"כ י"ל דוקא היכא דליכא ריעותא בשטר משא"כ היכא דאיכא ריעותא בשטר לפי דברי המלוה גופיה דאיתרע בנפילה הוה אמינא דלכ"ע צריך לקיימו מן התורה ומהימן נמי פרוע במיגו דמזוייף קמ"ל דמ"מ לרשב"ג א"צ לקיימו וא"כ הרמב"ם שפסק כרבי נקט רבותא טפי וא"ש ודוק ועיין בסמוך: שם ולוה אמר שלך הוא ופרעתיו. בטענת הלוה לא נקט וממני נפל ולמאי דפרישית בסמוך בדברי הרמב"ם א"ש טובא דבגמרא דנקט נפל לרבותא דרשב"ג א"כ הא נמי הוה רבותא לרשב"ג די"ל שהלוה טוען שמיד שפרעו תפוס בו המלוה ולא רצה להחזירו לו ולטענת הלוה ליכא ריעותא כלל דבשלמא בטוען נפל ריעא טענתו דמסתמא אינו משההו אצלו עד שיפול ממנו משא"כ טענה זו י"ל שמיד שפרעו תפס המלוה בשטר ואפ"ה לא מהימן אף שאינו מקוים. ולכן הרמב"ם העתיק בטענת הלוה ממני נפל והיינו דלמאי דקיי"ל כרבי זהו הוה רבותא טפי וכדפרישית לעיל בסמוך ודוק. מיהו רש"י פירש גם בטענת הלוה כן. ואפשר דקשיא ליה לרש"י להימן הלוה לומר פרעתי ואפילו לרשב"ג במיגו דאי בעי הוה קרע ליה לשטרא ושבקיה ביד המלוה ולכן צ"ל בע"כ שיש עדים שראו כשהגביהו השטר בשלמותו וא"כ א"א שיהא טענה ביניהם אלא ממי נפל ובאמת שכן נראין הדברים דהיכא דיש ללוה מיגו דאי בעי קרע ליה ודאי מהימן לכ"ע וע"כ א"א לומר שיש עדים שראו בשלימותו דאכתי ראוי שיהיה הלוה נאמן במיגו דכיון שכבר היו דנין עליו לא מקרי מיגו למפרע כיון שכבר נחלקו בו ואי אפשר לאוקמה חק ביש עדים שבא ליד מלוה בשלימותו והיינו בראו ההגבהה. אבל לשיטת הרמב"ם שכתבתי בסמוך דלרמב"ם טוען הלוה שהוציאו להפרע בו ממנו אם כן ל"ל שיש עדים דא"כ ראו שהיה ביד מלוה ואיך כתב דלוה אמר פרעתי וממני נפל וע"כ בליכא עדים וא"כ קשה יהא נאמן במיגו דאי בעי הוה קרעיה ליה ושבקיה ביד מלוה ואפי' יוכל למצוא ענין שאין ללוה מיגו זו מ"מ הדבר תימה להרמב"ם וט"ו ושאר פוסקים שסתמו הדברים דלענ"ד הסברא נכונה כמ"ש ולא ראיתי מי שדיבר בזה וצ"ע

שם גמרא רשב"ג אומר יחלוקו. עיין מ"ש בריש מכילתין סברת ריב"א דבליכא רמאי אמרינן כל דא"ג והוקשה להריב"א הך דשמעתין נימא כל דא"ג. ולענ"ד לק"מ דלא שייך כל דא"ג רק שאין הב"ד נזקקין להם ומטעם שכתב הרא"ש דאין אנו מחוייבין להזדקק במי שבא ליטול ממון שאין ידוע לנו של מי הוא משא"כ הכא כשתגבר יד המלוה נצטרך להזדקק להוציא מתחת יד הלוה בהא לא אמרינן זה נ"ל נכון עיין בדברי הרא"ש בריש מכילתין

שם גמרא ולית ליה מתני'. עיין באס"ז שהקשו דילמא ס"ל דלא חיישינן לפרעון וי"ל דמ"מ הלוה מהימן במיגו דאי בעי אמר כתבתי ללוות ולא לויתי וכ"כ בס' פ"י. מיהו אכתי נוקמה בשטר הקנאה וי"ל מדמפליג בסיפא בשטר שנפל ליד דיין דר' יוסי אומר ה"ז בחזקתו משום דל"ל כתב ללוות ולא לוה ואי מיירי רישא בשטר הקנאה א"כ למה נקט נפל ליד דיין בסיפא ליפלגו בשטרא דהקנאה דומיא דרישא ובלא"ה נמי נ"ל דלק"מ דדוקא התם דהשטר נפל אמרינן אם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה ולא היה משההו אצלו כ"כ עד שיפול ממנו אבל פשיטא כשהשטר ביד לוה לחוד דיכול לומר פרעתי וא"כ כיון שמוחזק בחצי השטר אין לו למלוה לגבות כולו לכ"ע ואפי' לפרש"י וכפמ"ש בסמוך דאיירי שהלוה והמלוה מצאוהו בין שניהם ויש עדים ע"ז מ"מ התם דוקא שאין הלוה מוחזק בשטר אמרינן דטפי אית לן להדורי למלוה מללוה אבל הכא שהלוה בעצמו מוחזק בגוף השטר לכ"ע עכ"פ הוה כמאן דתפס פלגא ולענין האי פלגא הוה כאילו השטר יוצא מתחת ידו כן נ"ל ברור. אחר כך ראיתי שיש לכוון דברים אלו בלשון מהר"י כ"ץ באס"ז ע"ש בקצרה

ומה שביקש בעל ספר פ"י לומר דבשנים אוחזין בטלית אפילו הראשון מביא ראיה שהיה שלו לא מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא אני אומר מילתא דפשיטא ליה למר מבעיא לדידי טובא דנהי דנאמן לטעון לקוח בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר היינו משום שתפיסתו ראיה על טענתו ולא תלינן שבא לידו שלא כדין אבל הכא דחזינן דאחד תפוס בו שלא כדין ולא ידעינן מני א"כ ודאי יש להעמיד הטלית בחזקת מרא קמא כיון דאתרע תפיסתו והא דאמר רבי יוחנן שלא יהא כ"א תוקף היינו כשאין לו עדים שהוא שלו מיהו בשטר ודאי לא אהני חזקת מרא קמא דשטר לפרעון עומד וגם לעיל דף ג' כתבתי דנלענ"ד פשוט שלא כדברי בעל פ"י

ד' ז' ע"ב בתוס' ד"ה בזמן כו' דלא חיישינן לקנוניא וצ"ע למה הא בכל דוכתי קיי"ל דחיישי' לקנוניא כדלקמן דף י"ג ומשם ולהלן בכמה דוכתי ובראשית ההשקפה עלה בדעתי די"ל התוס' לשיטתיה אזיל דס"ל דלמ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום אינו יכול לטעון פרעתי אפי' במקום שכותבין כתובה וא"כ צריך לומר דבאין הבעל מודה לא יחזיר משום דלא ניחא ליה שתהא הכתובה בידה מטעמא שכתבו התוס' בפרק הכותב וכן כתבו התוס' לקמן דף י"ז ד"ה הטוען דיש לו נ"מ שיוכל לטעון פרעתי מנה במיגו דאלמנה נשאתיך משא"כ בבעל מודה לא שייך קנוניא כלל דבלא"ה נמי גביה מלקוחות בעדי הינומא ואנן סהדי דבתולה היתה לפי מה שרואין בכתובה ושפיר גביה. מיהו צריך ביאור אמאי לא נחזור גם באין הבעל מודה וטוען פרוע הרי כתובה לפנינו ואנן עדי הינומא ושפיר גבי' דאין שום טענה לבעל. ואפשר דאיירי שעכשיו אין לו לפרוע כתובתה והוא רוצה שלא יחזירו לה הכתובה כדי שאם יפרענה אח"כ כשיהיה לו יוכל לקרוע השטר כתובה משא"כ כשיחזירנה לה תטעון שנאבדה ויצטרך לשלם עפ"י מעב"ד וכשיאבד שוברו תוציא הכתובה ולא יהיה לו מיגו דאלמנה נשאתיך מיהו בבעל מודה שלא פרעה לא מצי למימר אל תחזירוה מפני הטעם הלזה שהרי מתחילה אדעתא דהכי נתנה לה וחזינן דסבר וקיבל וסמך עלה שלא תעשה רמיה להטמין הכתובה כדפרישית משא"כ באין הבעל מודה אני שפיר למימר מתחילה סמכתי על נאמנותה שלא תערים להטמין הכתובה ותתבע ע"פ בעדי הינומא ותחזור ותתבע אבל עכשיו שאני רואה שתובעת ב' פעמים נהי שאין אני נאמן להפסידה מ"מ תהא מונחת ביד שליש עד שיהיה לי לפרוע לה מפני ההפסד המעותד לבא לי מזה כדפרישית. וראיתי באורים ותומים סימן ס"ה ס"ק כ' שכתב ג"כ שלא ידע להלום דברי התוספות ולענ"ד אפשר לומר כמ"ש אבל קנוניא לא שייך דשפיר מצי גביה השתא מלקוחות דהכתובה היא עדי הינומא. ובזה אפשר ליישב דברי הרמב"ם שפסק בכתובה אף על פי ששניהם מודים לא יחזיר והוא נגד הש"ס והריטב"א והנ"י כתבו דאיירי בלי אחריות והוא דחוק ולפמ"ש י"ל דלשיטתיה אזיל דפסק דיכול לטעון פרעתי בכתב לה כתובה ובחדושי לכתובות ס"פ הכותב ביארתי דס"ל להרמב"ם דתליא בפלוגתא אי אסור לשהות עם אשתו בלא כתובה ולדידן דקיי"ל דאסור לשהות בלי כתובה איתרע טענתה בשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה והך תנא י"ל דלא ס"ל כר"מ ולכן לא שייך קנוניא משא"כ לשיטת הרמב"ם שפסק כר"מ