מעיני החכמה כ

דעכ"פ גוף העדות צריך שיהיה ראוי להזמה אם כיונו היום וא"כ קשה טובא מה שהקשתי וצע"ג

שם גמרא ואי דצוח מה הו"ל למעבד. משמע דתפיסה לא מהני אע"ג דכתבו הפוסקים דבספיקא דדינא מהני תפיסה וא"כ הכא נמי דאנן מסופקין בטלית של מי הוא וא"כ יועיל תפיסה בעדים י"ל דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה ומאי דתפיס האי דידיה והוה כמו תופס משל חבירו בעדים בלי טענה וכל דא"ג לא שייך הכא כמ"ש התוספות במשנה או כפריב"א דליכא ודאי רמאי וכמ"ש לעיל במשנה

שם אמר רב נחמן ת"ש בד"א ששניהם אדוקין בו. כבר כתבתי דיש לדקדק דילמא מיירי בשותק מתחילה ועד סוף וי"ל דקשיא פשיטא דאפילו ראיה לא מהני לשיטת הרא"ש שהביא הטור היכא דהוה הודאה לא מהני ראיה ודעת הש"ך דה"ה בשותק ולבסוף צווח כיון דמספקא לן אי הוה הודאה א"כ אפי' עדים לא מהני. ולדבריו קשה היכא מוקי בשותק ולבסוף צווח דתקשי היכא נקט הממע"ה הא אפילו ראיה לא מהני וכן השיג עליו מרן באו"ת. ולכאורה היה נ"ל דמ"ש הרא"ש דהיכא דאודויי אודי לא מהני עדים אע"ג דהמוציא טוען ברי שלא הודה בשתיקתו מ"מ כיון שכבר נעשה מוחזק עפ"י תפיסתו קיי"ל ברי ושמא לאו ברי עדיף משא"כ למ"ד ברי עדיף שפיר מהני עדים שטוען ברי שלא הודה והמוחזק טוען שמא שאינו יודע אם כיון בשתיקתו להודאה אם לא וא"כ י"ל דגירסת הרא"ש מבואר דגרס רב נחמן בר יצחק וי"ל דס"ל ברי ושמא ברי עדיף ושפיר מהני הראיה כיון דטעין ברי שלא הודה ובפרט בשתק ולבסוף צווח שנותן אמתלא לדבריו דחזו ליה רבנן אבל לפי האמת דקיי"ל ברי ושמא לאו ברי עדיף אפי' עדים לא מהני וא"ש

עוד י"ל דהא בלא"ה יש להבין למה לא יועילו עדים שהיה שלו ואי משום דבשתיקתו אודויי אודי מנ"ל דאודויי אודי הא מצי למימר דאמת שהודה לו בשביל שלא היה ברור לו שכולה שלו ובפרט במציאה דאיכא למימר תרווייהו בהדי הדדי אגבוה וי"ל לפי שאין ברור לו שהגביה קודם חבירו ואינו יודע אם חבירו קדם בהגבהה ובכה"ג ברי דחבריה עדיף ולכן שתיק. אבל אחר שהביא עדים שראו שהוא קדם להגביה ודאי יוכל לתובעו ע"פ העדים ובודאי סברא מעלייתא הוא. וצ"ל דהרא"ש מיירי שאינו נותן טעם לשתיקתו רק שאומר ששותק אע"פ שהי' שלו וע"ז לא מהימנינן ליה דסתם שתיקה כהודאה היא ואין לומר יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר ששתק מחמת ספק די"ל דהו"ל מיגו במקום עדים וא"כ י"ל דברייתא מיירי בשתק מתחילה ולבסוף צווח שלא נתרצה בשתיקה כי אם בשביל שנסתפק לו ואח כך נזכר שהוא קדם להגביהו ומביא ראיה על זה ובכהאי גוונא שפיר מהני דהא אין הוכחה ששתק מטעם הודאה וודאית וכמ"ש

שם אמר רב נחמן ת"ש בד"א אבל טלית יוצאה מת"י כו' פשיטא. ויש לדקדק מנ"ל לפשוט הבעי' דילמא ברייתא מיירי שיוצאה מתחת יד א' וע"א מעיד שחטפה וקמ"ל דלא אמרינן מתוך שאיל"מ דהיינו נסכא דרבי אבא דהא רב נחמן דס"ל בשניהן חשודין יחלוקו ומשמע לכאורה דלא ס"ל מתוך שאיל"מ וכמו שעלה ע"ד התוס' ג"כ לקמן דף צ"ג ומזה מוכרח דרב נחמן פשיטא ליה דאמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ ולהכי לא בעי לאוקמה דלא כהלכתא. אלא דמ"מ קשה כיון דמוקי כסומכוס דהיא נמי דלא כהלכתא נוקמה כהך מ"ד דלא ס"ל מתוך שאיל"מ. וי"ל דכמה סתמי אתיין כסומכוס להכי ניחא ליה לאוקמה כסומכוס

שם גמרא ת"ש אלא לאו שתקפה א' בפנינו. עיין באס"ז שהרשב"א הביא ראיה מכאן לדעת האומרים דגם בתפס בעדים ושתק ולבסוף צוח נמי י"ל הא חזו ליה עדים דאם נימא כדעת האומרים דדוקא בב"ד י"ל הא חזו רבנן אבל בעדים הוה ודאי הודאה לוקמה הכא בתפס חוץ לב"ד בעדים ושתק ולבסוף צווח אלא ודאי בעדים לאו הודאה היא כלל. ולענ"ד נראה ליישב דהני פוסקים ס"ל כדעת שהביא הרמ"א סי' קל"ח דבשתק מתחילה ועד סוף אפילו עדים לא מהני דהודאת בע"ד כק' עדים דמי. מיהו בשתק ולבסוף צווח ודאי מהני עדים כדמוכח בשמעתין למאי דמוקי דמוציא מחבירו עליו הראיה בשתק ולבסוף צווח משמע דראיה מהני ודלא כש"ך שם וכבר השיג עליו רבינו באו"ת ע"ש] וטעמא דמילתא דאף אם נימא בשותק ולבסוף צווח אין מוציאין היינו כיון דמ"מ אפשר שסמך עצמו דחזו ליה רבנן לא מקרי הודאה גמורה אלא דכיון דשתק מתחילה איתרע חזקתיה דהאי דמסתמא אמרינן שהודה אבל כשיש עדים לפנינו ששלו היה תלינן שחזקתו שסמך על מה דחזו לי' רבנן וא"כ י"ל דבעדים ס"ל ודאי מסתמא אינו שותק כיון שאין במקום המשפט והוה הודאה גמורה ואפילו ראיה לא מהני ולק"מ. מיהו בלא"ה נ"ל ליישב בפשיטות דלישנא דהממע"ה לא א"ש לפ"ז דמשמע שעתה אינו בא להוציא בראיה והרי גם עתה עיקר ביאתו להוציא היא בכח הראיה שמביא עדים שכבר היה תפיס בה ושתק ולבסוף צווח אלא שאין ראיה זו מועלת וא"כ הול"ל עליו להביא ראיה אחרת ששלו היה

שם רש"י ד"ה תקפה א' כו' קודם שנשבעו. וצ"ע מה כוונת רש"י בזה אם כוונתו דוקא קודם שנשבעו שייך לומר בשתק מתחילה ועד סוף אודויי אודי ליה אבל בכבר נשבע מסתמא לא היה מודה לו שנשבע על שקר מיהו לישנא דבתר הכי דמסיק לקמן דאתו לקמן ואמרינן להו זילו פלוגי משמע שהיה לאחר גמר דין ואחר שנשבעו וגם בפוסקים לא חילקו בזה כלל. אח"כ ראיתי בספר אס"ז בשם מורו הרב שפירש לקמן בפשיטות דדוקא באמרו להו זילו פלוגי היינו בלא נשבעו אבל בנשבעו לא שייך לומר דאודי ליה שנשבע לשקר והפוסקים לא חילקו בזה כלל ועיין ח"מ ס"ס קל"ח

שם גמרא הב"ע כו' והאי אמר בדמי אגרתי' כו' ויש לדקדק לדעת הרמב"ם שסובר דגם באמר תקפה לא מהימן א"כ לוקמה כפשיטא שזה אומר תקפה וקמ"ל דאינו נאמן. וצ"ל דס"ל להרמב"ם זהו למילתא דפשיטא שאינו נאמן לומר תקפה כמו בכל דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר דפשיטא לן דנאמן לומר לקוח אלא דהכא קמ"ל אפילו בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דלגבי אחר היה נאמן מ"מ לזה מסתמא לא היה מוגיר וכבר כתב הרמב"ם הדברים אלו תלויין באדם לפי מה שהוא רגיל ומקורב עם חבירו א"כ קמ"ל אפילו רגיל להשאיל ולהשכיר לכל אדם מ"מ לזה לא היה משאיל משום עד האידנא חשדת ליה כו'. עוד דהרמב"ם ס"ל כמ"ש המ"מ דבשתק בפני עדים נמי הוה הודאה א"כ י"ל להכי לא ניחא ליה לאוקמה בטוען שתקפה די"ל כיון דס"ל להרמב"ם שאינו נאמן לומר שתקפה ומדמה לה לשאר דברים שטוען שתקפה בחזקה שאינו נאמן לומר שבגזל בא לידו א"כ לא מהני כשמביא ראיה שהיה שלו דמ"מ מאחר שיוצא מתחת יד זה נאמן לומר לקוח או שהודה לו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי וע"כ המוציא מחבירו עליו הראיה דקאמר היינו שכדבריו כן הוא דבדמי אגריה ניהליה משא"כ אם נימא דמיירי שטען שתקפה ממנו וזה טוען שנתנה לו מדעתו א"כ לפי דבריו אם לא היה עדים ודאי לא שייך שהיה לו לצווח דלמי יצווח הואיל ואין שומע לו ואם מייתי ראיה כה"ג שראו אך ששתק א"כ לא מהני ראיה זו דאם יש עדים יפסיד ג"כ מכח שתיקה כהודאה ולהכי ניחא ליה לאוקמה דבדמיה אגריה נהליה דע"ז שפיר אי מייתי ראיה דאגרא בדמי שפיר מהני ליה טענתו בפשיטות וא"ש ודו"ק

בתוס' ד"ה אגרת. ואינו נאמן במיגו כו'. אפשר ליישב הקושיא דמיירי שהיה עדים שנתנה לידו ואין יודעין אם בשכירות אם בהודאה וכיון דגם לפי דבריו היה בשכירות א"כ מסתמא לא צווח וא"כ אף שאין יודעין העדים אם תקפה או מדעתו מ"מ עכ"פ זאת ידעו שלא צווח א"כ אם יאמר תקפה יפסיד ג"כ כיון שלא צווח

שם גמ' דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלן וכתב נ"י דאי אמר בדמי אגרתי' בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים דלא שייך הך סברא דעד האידנא דנאמן ובמגיד משנה ספ"ט מטוען מבואר דנאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ובאו"ת הקשה ל"ל טעמא דמיגו הא בגמרא לא אמרינן דלא מהימן חלא משום דעד האידנא חשדת ליה. ודבריו תמוהים דהא המ"מ כ"כ לשיטת הרמב"ן והרשב"א שסובר שנאמן שחטפה ממנו וא"כ הא דלא מהימן במיגו היינו משום דהוה מיגו במקום עדים דעד השתא חשדת ליה כו' א"כ י"ל דהא דאמר עד האידנא חשדת ליה היינו משום שלא יהא נאמן במיגו דחטפה ממני להכי צריך הך טעמא אבל אי לא הוה ליה מיגו דחטפה ממנו לא היה נאמן אגרתי נהליה ולכן גם באמר אגרתי בפני פלוני ופלוני נמי צריך מיגו אבל בלא מיגו אינו נאמן לומר אגרתי ואין ראיה מן הש"ס כלל. מיהו מצד הסברא להך דיעה דנאמן לומר תקפה ממני היכא דטען אגרתי בפני פלוני ופלוני ולית ליה מיגו דתקפה אם הוא דבר שאין עשוי להשכיר ודאי אינו נאמן ואפילו בדבר שעשוי להשכיר וטוען השכרתיו בפני פלוני ופלוני צ"ע אם יהא נאמן די"ל דמ"מ טענה גרועה הוא דהא כתב הרמ"א דברים אלו תלויין באהבת האדם ושנאתו וא"כ ל"ל להשכיר לזה דוקא שיצטרך להזמין עדים ולמתלי להו בכיפי. והא דאמרינן בלא סהדי היינו משום דבלא סהדי הוה חזקה גמורה שלא יועיל מיגו נגדה אבל בלא מיגו נמי אינו נאמן לומר אגרתי וכן לדעת הרמב"ם שסובר שאינו נאמן לומר שתקפה ומחזקינן ליה בחזקת זה שהוא תחת ידו י"ל מ"מ אינו נאמן לומר שאגרה בפני פלוני ופלוני כיון דלית ליה מיגו אפילו בדבר העשוי להשכיר. גם קשה לי בלא"ה היכא קאמר מוגרת ליה בלא סהדי אפילו מוגר ליה בסהדי נמי לא יצא מידי ספק דהא יכול לטעון נאנסה וכיון דחשוד ליה בגזלן איך סמך עליו ואי חשיד ליה אממונא איך יאמינו שמא יטעון נאנסה ואף דצריך לישבע מ"מ איך יאמינו ותדע שהרי קיי"ל דעכ"פ צריך לישבע היסת ואפ"ה אמרינן עד האידנא חשדת ליה בגזלן אלמא לא מהני מה שיש שבועה דהא גם בטען כולה שלי יש עליו שבועת המשנה ואפ"ה חשיד ליה א"כ גם בסהדי איך נפיק מחשש הזיקו. ובגמרא היה אפשר לפרש דקאמר בלא סהדי לאו דוקא אלא לומר בלא סהדי שיבורר שלא יוכל לכפור או שיקבל עליו כל אחריות ושלא יהא נאמן לומר החזרתי אלא בפני עדים וא"כ כ"ז היה לו להנ"י והמפרשים לבאר. וצ"ל דאין הכי נמי קאמר באמר השכרתי בפני פלוני ופלוני וגם קבלת כל אחריות ושלא תחזיר אלא בפני עדים. ובהכי ניחא דקשה לדברי המפרשים דיכול לומר אגרתי בפני פ' ופ' א"כ היכא נקט הממע"ה ומשמע שצריך ראיה לדבריו שאגריה נהליה דאין לפרש שיביא ראיה שהיה שלו מעיקרא דהא מ"מ כיון דאוגיר ליה בלא סהדי ואיכא חזקה אלימתא י"ל דמ"מ אודויי אודי ליה וי"ל הודאת בע"ד כק' עדים דמי או שקנאה או נתנה לו אח"כ כיון