מעיני החכמה יט

טענה עניו ע"פ הדין וחמסן גמור מקרי ומקרי רשע דחמס במה שתופס משל חבירו ואביי לא פליג עליה דר' יוחנן אלא דאי הוי חשיד אודאי ממון חשיד נמי אודאי שבועה אבל זה שנקרא רשע דחמס בשביל ספק ממון חשוד כזה אינו נפסל לשבועה אבל מ"מ רשע מקרי ורשע פסול לעדות מדאורייתא ואין הטעם דוקא בשביל שחשוד להעיד שקר וכמ"ש התוס' בבכורות דף ל"ו וכמ"ש ג"כ בספרי לי"ד סימן קכ"ז דהא לעדות הוה כמו בשל אחרים דגם חשוד נאמן דאין אדם חוטא ולא לו רק מגזירת הכתוב ולפ"ז גם לאביי גזלן כשר מדאורייתא לשבועה דלענין שבועה י"ל ספק מלוה ישינה ואף דנקרא גזלן מן התורה שתופס במה שאין לו זכות ע"פ הדין אף שאינו תופסו רק לפי שעה אלא דגזל זה לא חמיר ליה כשבועה אבל מ"מ גזלן הוא מאחר דאי טעין הכי אינו זוכה בדין. והגע עצמך מי שטען א"י אם החזרתי ופסקו לו הב"ד שחייב לשלם וירדו לנכסיה והגבוהו לב"ח ואח"כ תפס משלו ואינו רוצה להחזיר וכי לא מקרי גזלן בשביל כך אלא נראה כדפרישית מאחר שאין לו טענה עפ"י הדין גזלן הוה אלא דלאביי חשיד אגזל כי האי לא חשיד אשבועה כי האי דאפשר שאינו תופס רק לפי שעה אבל מ"מ רשע דחמס הוא ואין טעמו של אביי שמורה היתר בשביל כך רק דאף שיודע ודאי שאסור לעשות כן שאילו היה חושב לזכות בטענה זו היה טוען כך באמת אלא שיודע שמכח טענה זו אין לו זכות כפי דין התורה ורשע מקרי אלא דרשע כי האי לא מיפסל לשבועה כן נלענ"ד. ולפ"ז גם לאביי גזלן אינו פסול לשבועה רק מדרבנן ועמ"ש לעיל בתוס' ד"ה שכנגדו ע"ש ודו"ק

וכתבו הנ"י והר"ן דנ"מ בין תירוץ אביי להך תירוצא דלא אמרינן מיגו דחשיד בשמחל לו כל תביעות דהשתא פטור משבועה אליבא דאביי ולרבי יוחנן חייב. וכתב בנ"י דהרי"ף פסק כאביי דבתראה הוא ומשמע מדבריו דרבי יוחנן פליג אאביי וכפרש"י וכ"כ להדיא בנ"י פרש"י ותימא דהרי"ף גופיה מייתי דרבי יוחנן ודאביי ע"ש אלא די"ל דהרי"ף סבר כהמפרשים דאביי לא פליג אר"י ע"ש

מיהו איכא לתמוה לפי דבריהם בנסכא דר"א אמאי נימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם יטעון החוטף אני מוחל לו כל תביעות חוץ מנסכא זו וא"כ אף כשיכחיש העד לא יצטרך לישבע ואין מקום לומר מתוך שאיל"מ. וכיוצא בזה הקשו התוס' על פרש"י לעיל דף ג' ע"ב ד"ה ובכולי וכיון דאי מכחיש ליה ליכא שבועה דאורייתא באינו מכחישו לאו משואיל"מ הוא ודוחק לומר דנסכא דר"א היינו דווקא באינו מוחל לו ולאו מיגו היא שאם רוצה היה יכול למחול לו די"ל כיון דפריש מודאי ממון אינו רוצה למחול [ולכן תמהני על רבינו באו"ת סימן צ"ב ס"ק ד' שביקש לומר מיגו כזו ע"ש במ"ש ליישב פרש"י] מ"מ קשה הא דאמר אביי בשבועת עדות דף ל"ב הכל מודים בע"א דר"א דחייב קרבן שבועה ואכתי אמאי חייב קרבן שבועה לימא ליה מאן יימר שלא היה מוחל לך כל תביעות ונמצא שלא היה לו נפקותא בעדותו כלל. מיהו מחמשין ידענא וחמשין לא ידענא לא קשיא די"ל דודאי מודה אביי היכא דשייך אשתמוטי ואינהו לא איירי אלא היכא דלא שייך אשתמוטי דהא גם לאביי הכופר במלוה כשר לעדות ובפקדון פסול לעדות וצ"ע

והרא"ש כתב דליכא נ"מ בין הך דלא אמרינן מיגו דחשיד לדאביי וקשה הא נ"מ טובא כמ"ש הנימוקי יוסף ועיין באו"ת מ"ש בזה. מיהו לענ"ד יש ליישב דודאי בכל דוכתי י"ל בפשיטות שמסופק לו אותו דבר עצמו שכופר בה דהא בלא"ה בכל שבועות שייך אשתמוטי רק בהני ג' דרב נחמן ודרב חייא ודרב ששת ובדר"ח י"ל שנסתפק לו אותו דבר עצמו אם קיבל פרעון ולחנוני אם נתן וכמו כן בהך דרב ששת י"ל שיש לו טענה על גוף הבהמה שהיא שלו ותופסה מספק וא"צ לתלות במלוה ישינה ממקום אחר אלא עיקר הא דהוצרך להמציא ספק מלוה ישינה היינו ליישב דרב נחמן דס"ל דבכופר הכל לא שייך אשתמוטי או כדפרישית לעיל שלא נתקנה שבועה כי אם על הכופרים אבל לא על אותן שרוצין לשלם ומשמט נפשו לפי שעה מאחר שישלם לו אח"כ וע"ז צ"ל מלוה ישינה דל"ל שמסופק באותו דבר עצמו אם חייב דא"כ פטור בלא שבועה לרב נחמן דס"ל איני יודע אם הלויתני פטור והא דצריך לישבע שאינו יודע היינו משום דאמרינן דילמא ידע אבל אי אמרינן דחשיד אממון חשיד אשבועה א"כ כשיכפור ישבע ג"כ ואם באמת אינו יודע הרי פטור באמת ולכן צ"ל ספק מלוה ישינה דל"ל דפטור באמת כיון דחייב לו ולוה בודאי אפילו יהיה מסופק אם נתחייב לו קודם הלואה מ"מ הוה ספק פרעון וכמ"ש הש"ך ואו"ת סימן ע"ה ולכן שפיר יש לחייבו שבועה משום ספק מלוה ישינה וא"כ הכא ל"ל דמחל לו כל תביעות שהרי אם אמת שהיה עליו מלוה ישינה א"כ לא נתחייב לו כלום דעולה הלואתו לפרעון בחובו הקדום ונמצא שלא נתחייב לו מעולם וא"כ אכתי י"ל דתפיס מספקא דמלוה ישינה הקדומה ולכן תופס של חבירו שלפי הספק לא נתחייב לו מעולם ולא שייך מחילה כלל ואם נימא דאחר ההלואה נולד לו ספק מ"מ הרי עולה לו בפרעון חובו ושפיר מורי התירא לטעון שאין חייב לו וא"כ ליכא נ"מ. ומה שהקשתי לעיל מנסכא דר"א היא ראיה ברורה להרא"ש דלפ"ז לא קשיא דמ"מ י"ל שמא יש לו איזה ספק על הנסכא עצמה ודו"ק

שם גמ' בעי ר' זירא כו' הא קחזו לי' רבנן וכתב נ"י איכא מאן דדייק דדוקא בפני ב"ד אבל אם תקפה בפני עדים ושתק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה דדוקא בב"ד סומך על הב"ד. ויש לדקדק לפ"ז מאי פשיט רב נחמן בהך בד"א נימא דשם מיירי שתקפה בפני עדים. ואפשר לומר דהך מ"ד ס"ל כהך דיעה דהיכא דאודויי אודי אפי' עדים לא מהני ויש ראיה לדבריהם מדלא מוקי הך דבד"א בשותק מתחילה ועד סוף אלא ודאי בכה"ג אפי' ראיה לא מהני אלא בשותק ולבסוף צווח כיון דההודאה אינה ברורה כ"כ כיון דצווח לבסוף להכי מהני ראיה וכדעת הב"ח שהביא בש"ך ח"מ סי' קל"ח וא"כ י"ל בעדים דאין לומר הא חזו לי' א"כ הוה כשותק מתחילה ועד סוף ואפילו ראיה לא מהני וא"ש. מיהו אם נאמר דאף בשתק מתחילה ועד סוף מהני ראיה א"כ קשה לוקים רב נחמן הך בד"א בשתק מתחילה ועד סוף וצ"ל דתקשי פשיטא דהממע"ה ואין לומר דילמא קמ"ל דראיה מיהו מהני די"ל דגם זה פשיטא ליה דאין הוכחה זו ברורה כ"כ לבטל העדאת עדים כנגדה. או י"ל דלא משמע שכל הברייתא בא להשמיענו הדיוק דהראיה מהני ובלא ראיה פשיטא לן דשתיקה כהודאה אלא דקשיא אי נימא דשתיקה דבפני עדים נמי מהני מ"מ הדרא קושיא לדוכתא נוקמה בשתק מתחילה ועד סוף ואי קשיא פשיטא הא י"ל דמיירי בהיה עד א' לבדו ושתק מתחילה ועד סוף וע"ז לא קשיא פשיטא דקמ"ל דאע"ג דליכא אלא ע"א מ"מ כיון שמודה לדברי העד ואיני מכחישו א"כ הו"ל כמו נסכא דר' אבא דבשנים היה מתחייב ובע"א שאון יכול לישבע כנגדו הו"ל מתוך שאיל"מ והא גופא קמ"ל דאמרי' משואיל"מ. וצ"ל להך דיעה אפי' ראיה לא מהני בשתק מתחילה ועד סוף וא"כ י"ל שמזה הוכיח הרא"ש שהביא הטור דאפי' עדים לא מהני בשתק מתחילה ועד סוף והך מילתא חדושא הוא לבטל העדאת עדים בלי ראיה מן הש"ס ולפ"ז י"ל דהרא"ש לשיטתי' דס"ל דשתיקה דבפני עדים נמי כהודאה היא א"כ קשיא ליה הך דנוקמה בשתיק בפני ע"א דבשלמא בפני ב"ד שתק מתחילה ועד סוף י"ל דפשיטא היא. אבל אכתי קשה לוקמה בשתק בפני ע"א וקמ"ל דהוה משואיל"מ אלא ודאי בשתיקה כהודאה לא מהני ראיה וא"ש. ואפשר לומר דבשתק בפני ע"א אפי' בלא משואיל"מ מ"מ הוה כהודאה דהא כיון דאילו היו שני עדים הוה הודאה בע"א אין לו מיגו לומר שהיה צווח דהא השני הוא המוחזק וא"כ יהיה השני נאמן שהעד מסייעו ולזה אין מיגו כלל

אמנם עיקר מה שדייקו מדאמר הא חזו ליה רבנן ודייקו המפרשים דבעדים אין הדין כן ולרשב"א בעדים ודאי לא הוה הודאה ולאידך דעה בעדים פשיטא לן דהוה הודאה. ובאמת הסברא לחלק ביניהם הוא דחוקה. ולכן היה נ"ל דמסברא אפשר שלא יהיה חילוק ביניהם ומ"מ צריך דוקא לומר הא חזו לי רבנן. דהא רש"י פי' דמיירי קודם שנשבעו והיינו דלאחר שבועה לא שייך אודויי אודי שנשבע לשקר וא"כ י"ל דבתקפה בפני עדים וזה מביא עדים שתקפה ממנו ושתק לא היה לו להועיל מטעם אחר דהא הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה שאם יזימו העדים לא יהי' לו טענה לומר שהם ביקשו להפסידו במה שמעידים שתקפה ושתק דלשיטת הרמב"ם דס"ל דלא מהימן לומר תקפה ממני ומחזקינן ליה לזה שהוא תחת ידו א"כ כשמביא עדי תקיפה א"כ כשיזימום ויאמרו עמנו הייתם לא ביקשו להפסיד לזה שהרי גם אילו לא העידו לא היה יכול להוציא ממנו אחר שתקף בלא עדים ואותן שאמרו שתקפה אמרו ששתק א"כ אין כאן עדות כלל שבין כך ובין כך היה השני נפסד וא"ש. ולהכי קאמר תקפה בפני ב"ד דבפני ב"ד לא בעינן ראוי להזמה כדאיתא בסנהדרין דף ע"ח טריפה שהרג בפני ב"ד חייב ובפני עדים פטור דהו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה וא"ש. ומכאן הוכחה לרמב"ם דלא מהימן לומר תקפה ממני. מיהו י"ל גם לשאר מפרשים דס"ל דמהימן לומר תקפה וא"כ כל תועלת העדים הם למחזיק מ"מ י"ל שלא יצטרכו להחזיר למוציא בשביל שהפסידוהו בעדותן שאילו העידו שתקפה ולא שתק ואפילו לא העידו כלל היה נאמן לומר תקפה אחר שיש עידי ראיה ובעדותן הפסידוהו מ"מ י"ל ע"פ מה דאיתא פ' שבועת העדות דף ל"א הכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה ופריך דחשיד מאן אי לימא דחשיד לוה לימא מי יימר דמשתבעת ופרש"י דלא הוה רק גורם לממון וא"כ גם כאן יוכלו לומר למוציא מי יימר דאשתבעת א"כ לא הפסדנוך כלום שבלא"ה אילו לא נשבעת היה למחזיק א"כ לא הפסידוהו ממון והו"ל עדות שא"א יכול להזימה ולא מהני ולכן צריך בפני ב"ד דוקא. איברא דקשיא טובא איך מצינו ידינו ורגלינו באם הלוה מביא עדים על השטר שהוא פרוע נימא שלא יועיל עדותן משום דאי אתה יכול להזימם כיון דאי טעין לוה אישתבע לי דלא פרעתיך צריך המלוה לישבע וא"כ יאמרו שלא הפסידו לו כלום דשמא גם בלא עדותן לא הוה משתבע וכמו כן איכא גווני טובא דברים שצריך הטוען לישבע עליהם אטו נימא שלא יועילו לנתבע עדים מטעם דהוה עדות שאי אתה יכול להזימה דכמו כן הוא בהיפוך איך יועילו עדים למלוה להוציא מן הלוה הא אי אתה יכול להזימן דאף בלא עדותן היה צריך הלוה לישבע היסת עכ"פ ומי יימר דמשתבעת. מיהו בזה אפשר לומר דלא אמרינן מי יימר דמשתבעת כי אם כשרוצה להוציא ממון אבל להחזיק מסתמא ישבע ויפטר ולא יפרע בחנם מ"מ קשה טובא בכל נשבעין ונוטלין לפי שיטת הש"ך בסימן ל"ג דבעינן יכול להזימה בדיני ממונות וגם מרן באו"ת הסכים