מעיני החכמה יח

דמקשה ות"ל דהו"ל רועה לא משמע הכי עיין מהר"ם שיף שם דהא י"ל בלא הכריזו. מיהו י"ל דס"ל כפירוש האב"ד כמ"ש באורים ותומים דכיון שמסר ממונו ביד רועה ולא ירא פן יטעון נאנסה ואפילו בלא שבועה הי' נפטר אין לפסוק שישבע שכנגדו וא"כ הכא נמי איך לא ירא פן יכריזו עליו ושוב לא נמסור לו שבועה ויפטר לגמרי וכמו כן לפמ"ש רמ"א הטעם דאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד שישבע ויטול גם בזה שייך ה"ט שיעסוק עמו וישתדל שיכריזו עליו ולק"מ ודו"ק. אח"ז ראיתי באו"ת סי' ל"ד סקכ"ב שהניח בצ"ע ותמהני עליו שלא הביא תירוץ שני של התוספות שכתבתי מיהו מה שביקש ללמוד דלאותו עדות שנפסל צריך הכרזה ג"כ ממה שאינו חשוד על השבועה לענ"ד צ"ע היכא שייך לחלק במיגו דחשיד בין הכריזו עליו ללא הכריזו עליו שהרי זהו דבר המסור ללב ואם נימא שמי שחשוד אחמס דרבנן קל בעיניו לישבע לשקר מה בצע בהכרזה ואם נימא שמפני שחשוד אחמס דרבנן לא נחשד שישבע לשקר שהוא מה"ת לא תשא א"כ אפילו הכריזו יהא כשר. וצ"ל להך תירוץ דהא בהא תליא דכיון דחזינן דקודם שהכריזו כשר לעדות הרי שאין עליו דין רשע גמור עד אחר הכרזה שהרי קודם הכרזה אין עליו דין רשע ולכן דוקא בעושה החמס בפירסום שידע שלא ימנעו ב"ד מלהכריז עליו לעשותו כמו רשע גמור א"כ פסול גם לשבועה משא"כ הכא כיון שיודע שכ"ז שאין מכריזין עליו אין לו דין רשע קל בעיניו איסור זה מאיסור שבועה. אבל לענין עדות שנודע שעבר אדרבנן ורשע מקרי אלא שהפקיעו רשעתו והכשירוהו לעדות כ"ז שלא הכריזו משום פסידא דלקוחות אבל לאותו עדות י"ל דנפסל בלא"ה וא"כ לפ"ז ברועה שעושה דבר הנפסל בה בפרהסיא אין לחלק לענין שבועה בין קודם הכרזה לאחר הכרזה. וגם בלא"ה נמי י"ל דודאי מיד שהפסול דרבנן נודע על הב"ד מוטל להכריז וא"כ האי רעיא נמי כיון דכל יומא מסרו ליה משמע שהיה רועה מאז ומקדם א"כ מסתמא שעל הב"ד לעשות כדין שהרי מסתמא נודע שרועה הוא ולק"מ ודו"ק

דף ו ע"א בתוס' ד"ה אלא תימא כו' נמי משתמיט עכ"ל קושיא זו גדולה ותירוץ התוספות דחוק דמנ"ל הא דבשלמא אי לא אמרינן מיגו דחשיד שפיר י"ל אף דשייך אין אדם מעיז מ"מ לא פלוג רבנן כיון דאפשר שיפרוש ע"פ שבועה. ולענ"ד אפשר ליישב דלא מסתבר לומר שיהיה תקנת חכמים בשבועה דוקא בשביל הנשמטין דזה שרוצה לשלם רק שמשמט נפשו עד שיהיה לו לא מסתבר שיתקנו חכמים שבועה בשביל כך אף דשבועה דאורייתא נמי משום הכי י"ל דודאי שבועת התורה היא אפי' נימא דחשיד אממונא חשיד אשבועה מ"מ כיון דחזינן דהוא מודה מקצת אם כן אפילו באנו לומר דחשיד אממונא מ"מ חזינן שהודה במקצת וע"כ אי אפשר לומר שחשוד לגמרי מדלא כפר בכולה וע"כ משום דהאי גברא לית ליה העזה לכפור ועכשיו אינו מעיז די"ל דמשתמיט וכיון דחזינן הוכחה לזה שאינו מעיז פנים א"כ אע"ג דנימא חשיד אשבועה מ"מ לא ישבע כיון שאין יכול להעיז ומה שכופר אינו אלא מפני שסומך עצמו שהתובע יתלה באשתמוטי ובשפתיו הוא שכופר ולבו בל עמו ולכן לא מקרי העזה אבל שישבע וחבירו יודע שישבע לשקר אין לך העזה גדולה מזו יותר מכפירה בכולה בלא שבועה. משא"כ בכופר הכל שאין הוכחה שאין לו פנים להעיז בחבירו ואי אמרינן חשיד אממון חשיד אשבועה נמצא שלא הועילו בתקנת השבועה רק מפני מיעוטא דמעוטא הנשמטין ואין תועלת בתקנה נגד הכופרים באמת רק מפני מי שמשמט נפשו וכשיהיה לו יפרע באמת וע"ז לא מסתבר להמציא שבועה מאחר שרוצה לשלם באמת ומי שכופר בכל נהי די"ל אשתמוטי היינו שלא לפסל בשביל כך אבל מ"מ אין הוכחה שאינו מעיז פנים ואי חשיד אממון גם אשבועה חשיד בפרט דגם בכופר הכל איכא העזה כמ"ש התוס' לעיל דף ג' ע"ב סוף ד"ה ובכולי א"כ חזינן דבאמת מעיז פנים אלא דהתם אמרינן דחייב היסת משום חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו וקאמר אדרבה חזקה א"א מעיז ומשני די"ל דמשתמיט והך אשתמיט לא הוה רק דמשום הכי חזקה דתובע עדיפא מחזקה דנתבע אבל מ"מ גם הנתבע חזינן עכ"פ שיש לו העזה לכפור בכולה א"כ גם אשבועה חשיד ואם דעתו לשלם באמת רק משתמיט לפי שעה לא מסתבר לתקן שבועה כן נ"ל

בא"ד אי נמי אקושיא דר"ח סמיך עכ"ל. לכאורה אינו מיושב לפ"ז דברי רב האי דמשביעין היסת אקרקעות. ונ"ל משום דיש לתרץ דברי רב האי דפסק הכי היינו משום דפסק כאביי דחיישינן לספק מלוה ישינה א"כ גם בקרקע ליכא חזקה דאין מעיז כיון שעושה כן מספק שמא חייב לו והא דלא אמרינן האי טעמא בשבועות היינו משום דלא מסתבר לחדש שבועה משום חששא דמלוה ישינה אבל כיון שכבר תיקנו שבועה גם בקרקע שייך כיון די"ל ספק מלוה ישינה אבל לפי הפירוש כאן אף דאכתי לא אסיק אדעתיה סברא דמלוה ישינה מ"מ נשבעין אקרקע קשיא להו שפיר למה. ואי נימא דסמיך אקושיא דר"ח לק"מ ודו"ק

רש"י ד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותו דאילו שבועה שלא שלחתי בה יד אפשר דמורי התירא כיון שחבירו אינו חסר בכך וכן מצאתי באס"ז אבל שבועה שאינה ברשותו ודאי אם היא ברשותו הרי זה גזלן גמור ול"ל אשתמוטי עד דבחישנא דכיון שעכשיו אין יודע גם כשישבע אינו שקר שהרי אינה ברשותו באמת ואף שימצאנה אח"כ מ"מ לא תהא שבועתו לשקר שהרי מ"מ בשעת שבועה לא ידע ממנה ואם נאבד לו הפקדון וחיפש ואין יכול למוצאו ואח"כ נמצא לא עבר אשבועה למפרע כיון שלא ידע ממנה ועיין מהרש"א. ומה שפירשו התוס' לעיל דף ג' ע"ב ד"ה ובכולי דמשום שליחות יד מפסל היינו לפיר"ת והה"ד דהקושיא לרש"י מכח שאינה ברשותו דמוכח נמי התם דהיא דאורייתא דהיא עיקר שבועת שומרין ע"ש ולפרש"י מוכח דאהך שבועה י"ל מיגו דחשיד והתוס' גופיה אפשר ס"ל כמ"ש מהרש"א ול"ל דמה שאומר שאינה ברשותו היינו משום שמבקש לשלמה ולא תחמוד בלא דמי משמע לי' ואשתמוטי קמשתמיט מפני שאין לו לפרוע דהא ליתא דלא אמרינן האי סברא דלא תחמוד לאינשי בלא דמי אלא במשלם מיד אבל כולי האי לא אמרינן ודו"ק. ומתוך מ"ש תראה דליתא למ"ש בס' פ"י לעיל ליישב קושיית התוס' על פרש"י ולא דק דמ"מ מוכח לרש"י מהך שבועה שאינה ברשותו דלא אמרינן מיגו דחשיד והתוס' גופי' אפשר דס"ל כמ"ש מהרש"א ע"ש

שם בתוספות ד"ה שבועה. אע"ג דמשהחזירה פטור כו' עכ"ל. צ"ע דהפוסקים פסקו כר"ע לקמן דף מ"א דצריך דעת בעלים. ואפשר כוונת התוס' לרב ששת מרא דהך שמעתא דמוקי לקמן מתני' כר' ישמעאל ולדידיה הלכה כר"י כמ"ש הרא"ש לקמן ע"ש

בא"ד הא יש רואה כו' עכ"ל. לכאורה י"ל לפמ"ש התוס' דבהחזירה פטור א"כ י"ל דיש רואה שנאנסו במקום המיוחד שאפי' שלח בה יד כבר פטור בהחזירה. מיהו י"ל דדוקא כשהחזירו לאחר שכלה תשמישו ויש לחוש שמא עדיין לא כלה תשמישו

גמרא אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישינה כו'. ראיתי באס"ז בשם הר"ש ד"י ויד"ש שפירש דלא תלינן במפקיד ונפקד בס' מלוה ישינה דחזקה דייק אינש אצל מי יפקיד דמה לו להפקיד שלו אצל מי שיש לו דררא דממונא עליו. ולדבריו צ"ל דקאי לתירוצא דר' יוחנן שלא יהא כ"א הולך ותוקף והיינו מי שיש לו איזה תביעה על חבירו ולא כפרש"י ותמהני על החכם הזה איך נתיישב לו פירושא דשמעתין בכך שהרי עיקר הקושיא מדרב נחמן וכן בשלש שבועות והנה שבועה דרב נחמן היא במלוה ולוה ולמה לא נאמר דדייק אינש אצל מי ימסור מעותיו בהלואה ע"פ בלי עדים ושטר וכמו כן ההיא דג' שבועות שהיא בנפקד לא מתרצא לאביי וע"כ יאמר שגם לאביי לא אמרינן מיגו דחשיד ואם כן כל תירוצו למותר. ואולי יאמר דבעלמא ס"ל לאביי לא אמרינן חשיד אממונא חשיד אשבועה אבל במי שהולך ותוקף בטליתו של חבירו חיישינן טפי דזהו העזה גדולה ואין לזה טעם. ועוד דמאי פריך תפיס ממונא מספק משתבע נמי אספק הא גם לאביי ע"כ חמורה שבועה מממון רק שלא היה תוקף בטליתו של חבירו לולי שיש לו איזה טענה אלא ודאי ליתא ועיקר כדברי כל הראשונים דאביי ס"ל דאמרינן מיגו דחשיד והא דכופר בפקדון פסול כבר כתבו התוס' ליישב וכ"כ המפרשים

רש"י ד"ה אביי כו' והולך ותוקף כו' ונשבע שיש לו בה כו' וטלית זו שלו כו' עכ"ל. לכאורה כ"ז שפת יתר ומאי בעי רש"י בזה דאביי לא אתא רק לתרוצי דלא נימא דחשיד אממונא וכיון שיש לו עליו מלוה ישינה הרי תופס בו להוציא שלו מתחת ידו ואינו חשיד אממון כלל ואולי כוונת רש"י בזה ליישב מאי דפריך ישקול בלא שבועה דהא מ"מ י"ל שצריך לישבע כדי שיחלוק עמו בגוף הטלית בדבר שראוי לחלוקה כמו דמוקי מקח וממכר ואף דרוצה גוף הטלית מ"מ לאו חשיד היא דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע ולהכי פרש"י דאם האמת כן שפיר יכול לישבע ואין תועלת בשבועה ושפיר פריך נשקול בלא שבועה ומשמע מפרש"י דאף אילו היה נשבע שחצי' שלו שפיר משתבע כיון דאפילו גלימא דעל כתפי' שעבד ליה ועמ"ש בסמוך

גמרא אי הכי נשקול בלא שבועה. עמ"ש לעיל בסמוך דקשה הא צריך לישבע כדי שיחלוק בגוף הטלית ולכן פרש"י דבאמת יכול לישבע כן. מיהו י"ל דקושיית הש"ס קאי אחנוני ופועלים דממונא קתבעי וגם לפמ"ש לעיל דוקא אותה שבועה שיש לי בה יכול לישבע כיון שאינו נשבע דשלו היא שפיר י"ל סברת רש"י כיון דמשועבד לו שייך שפיר לשון שיש לי בה אבל לישבע ששלו היא ממש ודאי אינו דמאן שם לי' הא יכול לשלם לו כפי רצונו ועיין בבעל המאור ורמב"ן

שם בתוספות ד"ה ספק כו' וכופר בפקדון אין להכשיר כו' עכ"ל צ"ל בסברת התוס' דלא אמרינן הך סברא רק לענין דלא יפטר בלי שבועה אבל להקל עליו ולהכשירו בכך לא. ולכאורה י"ל דכופר בפקדון פסול לעדות דאפי' אמת שיש לו ספק מלוה ישינה מ"מ אין לו בפקדון של חבירו כלום אפי' ודאי חייב לו מ"מ חמסן הוא וחמסן פסול לעדות ולשבועה כמ"ש התוס' והכא אינו מעלים חמסנותו כיון שחבירו מכיר בשקרו וכ"ש דא"ש לפמ"ש לעיל דאי חמסן לא מיפסל רק מדרבנן לא שייך למימר ביה מיגו דחשיד כו' כיון דמדאורייתא אינו חשיד משא"כ היכא דאיכא עדים על חמסנותו מיפסל עכ"פ מדרבנן אלא דמ"מ הוכחת התוס' שפיר דאי תלינן בספק מלוה ישינה א"כ אפי' גזלן דאורייתא לא משכחת שיפסל מן התורה כיון דתלינן שתפס מכח ספק מלוה ישינה ומורה התירא אגוף הדבר ג"כ דלא תחמוד בלא דמי משמע להו. עיין באס"ז תשובת ר"י הלוי מיג"ש ודבריו מגומגמין וצ"ע ולפענ"ד נראה דודאי נהי דיש לו עליו ספק מלוה ישינה מ"מ מקרי רשע במה שתופס ממון חבירו שאין לו