מעיני החכמה טז

וכיון דאילו לא היה חשוד היה עליו שבועת התורה לישבע על הכל ואם בזה נפסוק שישבע שכנגדו לא מקרי תקנתא לתקנת'. ואפי' לדעת הפוסקים דלא אמרינן מתוך שאיל"מ היינו משום דלא מצינו בתורה מתוך שאיל"מ אלא בעיקר שבועה ולא בגלגול משא"כ הכא חזינן דאפי' לענין היסת הו"ל למימר שישבע שכנגדו אי לא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. וא"כ כיון דגלגול שבועה מן התורה אם נפסוק שישבע שכנגדו תו לא הוה תקנתא לתקנתא כשנפסוק שישבע שכנגדו ויטול וא"כ ק"ל אפילו ליתא לדר"ח מ"מ לא גריעי שני עדים מע"א וכיון דבע"א היה תק"ח שישבע ויטול על הכל גם בשני עדים תו לא מקרי תקנתא לתקנתא דכשירצה התובע לישבע יוכל לומר אני מבטל לע"א לגמרי ושפיר ישבע ויטול דלא הוה תקנתא לתקנתא כדפרישית לקמן ודו"ק. ולדינא בשני דינין העולים מתוך שני תירוצים הללו דלתירוץ ראשון חשוד שומר שהודה במקצת אינו נוטל שכנגדו דנאמן במיגו דנאנסו כדפרישית בפרט לדעת האומרים מיגו לפטורי משבועה א"כ אין שבועה מוטלת על החשוד שנאמן במיגו דנאנסו וכמו כן לתירוץ שני בע"א מעיד ומגלגל עליו או במודה מקצת ומגלגל עליו אם נשבע גם אגלגולים ונוטל והדבר צריך תלמוד עכ"פ אין הכרעת הש"ך מכרעת שהכריע כראב"ד משום דמשמע בש"ס כוותיה ולפמ"ש יש לפרש שפיר באופנים שכתבתי. ועיינתי בלשון הראב"ד באס"ז שכתב בזה"ל ות"ל דהו"ל רועה ומעיקרא אדעתא דס' פסידא אפקידו גבי' דאי אמר נאנסו לא היה נשבע ולא שכנגדו יכול לישבע וא"כ השתא נמי לימא מיגו וליפסיד עכ"ל והנה באורים ותומים פירש דראב"ד איירי בפקדון דוקא משום דסביר וקיבל והאמין לחשוד ולשון השתא נמי לימא מיגו וליפסיד אינו מכוון לכן נראה לענ"ד שכיון ממש למ"ש דכיון דיש לו מיגו לאו מחויב שבועה הוא כלל שאם היה טוען נאנסו היה פטור לגמרי והעזה ליכא כדפרישית וכי היכא דבפיו אינו מחויב שבועה גם בעדים לא מחויב שבועה ונ"מ דלפמ"ש באם הבעלים יודעין אם נאנסו באופן דהו"ל מיגו דהעזה כשיטעון נאנסו כמו מודה מקצת במיגו דכופר הכל גם הראב"ד מודה שכנגדו נשבע ונוטל אפי' בפקדון והיכא דאיכא למימר מיגו י"ל דליכא מאן דפליג אראב"ד וכן נלענ"ד ועיקר

גמרא אמר רב הונא דאמר שבועה שיש לי בה. הרי"ף והרמב"ם לא הביאו דרב הונא וכתבו לישנא דמתני' סתמא ותמהו עליהם ועיין בב"י סימן קל"ח שנדחק וגם באורים ותומים דחק ג"כ לתרץ זה והנלע"ד בזה דקשיא ליה להרי"ף והרמב"ם אקושיית הש"ס כיון דמשביעין אותו ע"ד ב"ד מנ"ל להקשות דניחוש שמא מכוון רמאות כזו שהוא חששא רחוקה ובפרט כיון דעיקר השבועה שלא יהא כ"א הולך ותוקף וכיון שצריך לישבע תו לא יהא הולך ותוקף שהרי זו שבועה גמורה שהרי ע"ד ב"ד נשבע. ולכן נראה דקושיית הגמרא מכח סיפא זה נשבע שאין לו פחות מג' חלקים. וקשה קושיית הרא"ש יטול החצי בלי שבועה וע"כ צ"ל שצריך להחמיר ולפרש בשבועה וא"כ גם ברישא הו"ל לפרש. מיהו ברמב"ן ובאס"ז מבואר דלהכי נקט ג' חלקים משום דפלגי לטלית לדמי ואין החצי אחר מסוים וכשישבע על רביע י"ל שנשבע על אותו רביע אחר שיש לו בה ואם רוצה ליטול החצי בלא שבועה נוטל והיינו דלא כרא"ש. וא"כ לא מוכח כלל מסיפא ארישא דבשלמא בסיפא כיון שהטלית בשלימות ואין החצי מסוים לכך צריך לישבע אג' חלקים משא"כ ברישא. מיהו אי אמרינן במתני' דיחלוקו היינו בגוף הטלית א"כ מוכח כדברי הרא"ש דל"ל כיון דלא מסוים שהרי יוכל ליטול חצי' שלו וישבע על חצי חצי השני ומוכח שפיר שהחמירו לחוש לערמה וא"כ י"ל דסוגיא דהכא אי יחלוקו ממש משא"כ הרי"ף והרמב"ם דיחלוקו לדמי ולא מוכח מסיפא מידי להחמיר ולפרש בשבועה ושפיר י"ל שסומכין על מה שנשבע ע"ד ב"ד

בתוס' ד"ה ונימא כו' לרבנן דבן ננס פריך כו' עכ"ל. וקשה מנ"ל להקשות דילמא ע"כ לא פליגי רבנן עלי' דבן ננס אלא דהיכא דאי אפשר בע"א לא חיישינן לשבועת שוא משא"כ היכא דאפשר בע"א מנ"ל דפליגי רבנן אב"נ שלא לחוש לכתחילה לשבועת שוא כיון דסגי בלא"ה. ונראה לענ"ד דההיא שבועה עדיפא ונ"מ טובא בין שבועה שיש לי בה משישבע כולה שלי והיינו דלקמן מסיק לאביי דשבועה משום חשש מלוה ישינה ופרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממון. ונראה דודאי אע"ג דאית עליה מלוה ישינה בודאי מ"מ אי משתבע כולה שלי בשיקרא משתבע דמ"מ אינו שלו שאין יכול לתפוס בשל חבירו בע"כ דמאן שם ליה וכמ"ש הרמ"ה והרמב"ן במלחמות לקמן. מיהו לשון שיש לי בה אינו מורה שהטלית הוא שלו בחזקה גמורה דאפי' אין לו עליו רק שעבוד דמים יש לו תביעה עכ"פ על הטלית דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפי' ולכן אם יזכור שיש לו מלוה ישינה עליו לא משתבע בשיקרא ולהכי פריך שפיר דנימא כולה שלי כיון דנ"מ טובא בהך שבועה לדינא כדפרישית ועמ"ש לקמן דף ו' אלא דלב"נ לא א"ש דהא פטר להו אפי' בלא שבועה משום חששא דשבועת שוא ועמ"ש לעיל בריש מכילתין ע"ב ליישב אפילו לבן ננס

גמרא וכי מאחר שזה תפוס ועומד כו' שבועה זו למה. כבר כתבתי לעיל במשנה ריש מכילתין לפרש"י שפי' בפקדון שלא עשה לו טובה מעיז א"כ י"ל דהכא מחויב שבועה דאורייתא דדמיא לפקדון וקושיין דהכא לר' יוחנן דס"ל דשומרין צריכין כפירה והודאה במקצת מיהו לעיל דף ד' משמע בין לר"ח בין לרב ששת ליכא במתניתין רק שבועה דרבנן הגם שבלא"ה הרבו התוס' בקושי' להשיב על פרש"י בזה מ"מ יש ליישב רוב הקושיות עפ"י סברא א' דרש"י לא אמרה אלא בש"ח אבל בש"ש וכ"ש בשואל שכל הנאה שלו מקרי עשה לו טובה וכן מצאתי סברא זו באו"ת בכללי מיגו ואפשר דנהי דבפקדון לא שייך אין אדם מעיז ולהכי חייב שד"א גם בכופר הכל היינו משום דבפקדון ליכא העזה מאחר שמסר לידו תחילה מדעתו לפי דברי התובע ושפיר יכול להעיז ולכפור בו אח"כ אבל שיעיז פניו ויתקוף בטליתו של חבירו אין העזה גדולה מזו ולכן לכ"ע שבועה דמתני' דרבנן ועוד אפשר דדוקא בפקדון מעיז ומעיז והיינו משום דיש שני מיני העזות חדא לכפור לגמרי כי מתבייש בפני הבריות שיאמרו מסתמא אינו תובעו אא"כ יש לו עליו ולכן ניחא ליה טפי להודות במקצת כדי שלא יהא נחשד כ"כ לשקרן בעיני העולם אלא דלקמן שילהי איזהו נשך אמרינן דהמלוה בלא עדים גורם קללה לעצמו משום שהבריות אומרים שתובעו שלא כדין ולא תלינן הקללה בלוה שמשקר היינו משום דמסתמא אדם מדקדק שלא למסור ממונו בלא עדים אלא ביד נאמן ומסתמא יתלו הקללה בתובע שדובר על צדיק עתק וכפרש"י שם והיינו משום שהעולם יאמרו שאינו חייב לו וא"כ י"ל שזה החילוק דבפקדון מעיז ואם נימא דבעי הודאה במקצת תקשי שיהא נאמן במיגו דכופר הכל דהעזה זו שיאמרו אין אדם תובע אא"כ יש לו אינה בפקדון דאדרבה העולם יאמרו שמסתמא האמת שלא מסר לו שאין אדם מוסר ממון ביד מי שאינו בדוק לו אבל במלוה אף שנגד העולם אינו בוש שיאמרו ודאי אמת הוא שלא לוה שלא היה מוסר ממונו ביד מי שיכול לבא לידי טעות מ"מ אינו מעיז בפני בעל חובו דוקא דמאחר שהב"ח יודע אמיתת הדברים אין מעיז נגדו משא"כ היכא שלא בא לידו מדעת שייך בכל דוכתא אין אדם מעיז לכפור בכל דמסתמא יאמר שאין אדם תובע אא"כ יש לו עליו והעזה הוא בכל דוכתי וא"כ י"ל דהך סברא דמסתמא לא מסר ממונו רק ביד נאמן וכיוצא בזה כתוב באס"ז בשם הר"ש ד"י ודא"ש דמלוה ישינה לא שייך בפקדון דאין אדם מוסר ממונו ביד מי שיש לו טענה עליו וא"כ י"ל דלא שייכא הך סברא רק כשאין להמפקיד הנאה מזה הפקדון רק מה ששומרו וכיון שאין לו הנאה זולת השמירה אמרינן מסתמא לא היה מוסר לשמור בדרך שאפשר שאינו משומר מפני השומר עצמו משא"כ כשיש מזה הפקדון הנאה למפקיד כגון ההוא רעיא דלעיל שהבעלים שמסרו לו בשביל עצמו למרעה בהמתן וצריכין דוקא לרועה שפיר י"ל דאינו מעיז לכפור בכל דמסתמא יאמרו הבריות שהאמת עם התובע דמסתמא לא הי' תובע אם אין לו שהרי יודע שלא יודה לו חבירו במה שאין חייב לו אלא דוקא בפקדון לא שייכא הך סברא שיאמרו מסתמא האמת עם הנתבע וכיון דליכא העזה נגד העולם גס נגד המפקיד לא איכפת ליה כיון דלא עשה לו טובה ועפ"ז יתיישבו קושיות התוס' שם החזקות ועצומות על פרש"י ע"ש ואין להאריך

שם גמרא ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא תמיה לי טובא מהיכי תיתי לומר הכי דהא קיי"ל בבכורות דף ל' החשוד לדבר א' לא הוה חשוד לכל התורה כולה וקיי"ל נמי הכי בי"ד סימן קי"ט ס"ד דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדברים אחרים רק לדבר הקל ממנו ואיך יעלה על הדעת שיהא איסור שבועה לא תשא וכתיב לא ינקה קל מאיסור גזל דהא אמרינן בפיה"כ דלא תעשה הניתק לעשה הוא מן הקלות ולא תשא הוא מן החמורות. והרמב"ם פ"א מהלכות תשובה דין ב' כתב להדיא דכריתות ומיתות ב"ד ושבועות שוא ושקר מן החמורות אע"פ שאין בהם כרת ושאר ל"ת מן הקלות וא"כ מהיכי תיתי לומר שיהי' חשוד על ממון חשוד על לא תשא שהוא מן החמורות. וכבר עלה בדעתי לסייע מזה דברי הרשב"א בתשובה ופסק כן בש"ע י"ד סימן ב' וסימן קי"ט שכתב החשוד על הדבק אפי' בשבועה אינו נאמן לאותו דבר שחשוד עליו כיון דבלא"ה עובר על אותו דבר שמושבע ועומד מהר סיני וא"כ הכא נמי מאי דבעי למימר חשוד אממונא חשוד אשבועתא היינו משום שחשוד על הגזל שמושבע ועומד עליו חשוד נמי אשבועה דהוה כמו לאותו דבר. אבל גם זה קשה להבין דהא באמת חשבינן לא תשא מן החמורות ושאר ל"ת מן הקלות אף שכולן שוין לענין שמושבע ועומד עליהם וע"כ דמ"מ חמירא לי' שבועה זו וא"כ מסתברא שאינו חשוד עלי' ועוד שהרי אפי' בשבועה גופי' ס"ל להרשב"א כפמ"ש ה"ה בשמו בפ"ב מהלכות טוען דיש חילוק בין שבועה דלהבא לשבועה דלשעבר ואם נפסל אשבועה דלהבא לא נפסל לשבועה דלשעבר וא"כ לא יהא זו שמושבע ועומד חמור משבועה דלהבא. הגם שראיתי בש"ך י"ד סימן קי"ט שנרגש מזה וביקש לחלק ולא נכנסו דבריו באזני כלל וראיות הרשב"א בתשובה אינם ראיות דודאי חכמים פסלו כל רשע לשבועה וכל היכא שנקרא רשע פסול הוא לשבועה ואפילו אי לא חשוד אשבועה בשאר עבירות י"ל דפסלוהו מדרבנן כמו גזלן וכל שפסול לעדות דלא הימניה רבנן אשבועה אבל דנימא דחשוד לעבור עבירה פסול לשבועה מן התורה אין לנו וא"כ קשה הכא למה נימא חשוד אממון חשוד אשבועה עד שמפני כך נאמר שפטור משבועה ולא ראיתי באס"ז למי מהראשונים שידבר בזה. מיהו לעדות כל היכא דהוה רשע פסול מן התורה דבעדות אין הטעם רק מפני גזירת הכתוב אל תשת רשע עד וכל היכא דמקרי רשע אסור להשיתו עד ועיין בספרי לי"ד סימן קע ואפשר