מעיני החכמה טו

מה הועילו בתקנתן נגד רשע אשר לא יפרוש משום שבועה וע"כ צ"ל דכולי האי לא חשו וא"כ כ"ש בע"א שיש לומר אוקמה אדין תורה דמהיכא תיתי לחוש שיביא עד שקר. ואפשר לומר דהתוספות לא קשיא להו רק אשבועת מודה במקצת אבל בחשוד אי אפשר שיהא דינו מן התורה לשלם ע"פ ע"א דהא הרא"ש כתב דבמשואיל"מ לא פוטר עד מסייע משום דאינו קם לממון וצריך להבין אף דע"א נמי מחייב לשלם הכא דהוה מתוך שאיל"מ צ"ל דודאי העד שבא לב"ד אינו בא רק לחייב שבועה שהרי אם היה רוצה היה יכול לישבע נגד העד כגון בטענו עפ"י ע"א והנתבע טוען איני יודע א"כ אם היה הנתבע טוען ברי היה יכול לישבע נגד העד וכמו כן בנסכא דר' אבא שהעד אינו בא לב"ד לחייבו ממון שהרי אפשר שיכחישנו ויפטר בשבועה וא"כ טענת הנתבע גרמה חיוב התשלומין שטען טענה שאי אפשר לו לישבע עלי' משא"כ בחשוד כשיבוא ע"א אם יתחייב לשלם על ידו הרי תחילת ביאתו לממון שאין לו טענה ליפטר ולכן החיוב בע"א אינו אלא מדרבנן וא"כ ממילא דלא קשיא כלל קושיא הנ"ל מאביי כיון דבחשוד שהשבועה עפ"י ע"א לא אמרינן משואיל"מ וצ"ע

בא"ד ועוד דהתם כו' אבל הכא כו' ולכך לא ישלם עכ"ל. לפ"ז חשוד על השבועה מן התורה פטור לגמרי דאין מניחין אותו לישבע ומשואיל"מ לא שייך והא דאמרינן אם איתא לדר"ח אע"ג דהכא דנעשה חשוד ע"י אותו עדות לא שייך דר"ח כלל דאין שבועה מוטלת עליו כל מן התורה ולא שייכא דר"ח כלל בהוחזק כפרן מ"מ כיון דהוה שייכא שבועה עליה בלא הוחזק כפרן וגזלנותו גרם לו שאי אפשר לו לישבע שייך לומר שישבע שכנגדו. ולפי זה אין מקום לקושית התוספות לעיל דאיכא למיפרך מה לצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן דהא הכא באמת לא שייך שבועת התורה עליו כלל אלא דאנן הכי קאמרינן אי שייך דר"ח וכפרנותו גרמה לו ביטול השבועה משתבע שכנגדו משא"כ אי ליתא דר"ח אבל בהוחזק כפרן ודאי לא משכחת דר"ח ואפשר דהתוס' קאי אי גזלן כשר מן התורה א"כ חיוב שבועה מוטל עליו מן התורה אלא דאיכא למיפרך שהוחזק כפרן ודו"ק

רש"י ד"ה השתא נמי כי ליתא כו'. כבר כתבתי דברי"ף ורא"ש לא גרס רק השתא נמי נחייביה מדרב נחמן ואפשר דרש"י מפרש כן בש"ס אבל לפי דעת הרי"ף והרא"ש והתוס' דהלכה כר"ח ולפי גירסתם נראה פירושו דהכי קאמר דהשתא נמי אפילו ליתא לדר"ח עכ"פ חייב מדרב נחמן וראוי שיהא הדין שכנגדו נשבע ונוטל בשבועת היסת ואיך קאמר שכנגדו קאמינא משמע שבועה חמורה כמתני' דכיון דחייב מדרב נחמן אפי' איתא לדר"ח לא גרע שיתחייבו הבעלים שבועה חמורה דדי להם בשבועה קלה ודו"ק וגם דברי רש"י יש לפרש כן

בתוס' ד"ה אין לך כו' והכא משמע כו' מדלא מייתי כו' עכ"ל מעובדא דרעיה ליכא הוכחה די"ל דחשוב דררא דממונא כיון שמסרו לו בכל יום ואכל תרי מינייהו וכ"כ התוס' שבועות דף מ"א ומ"ש ואי טעין אינו יודע עמ"ש בסמוך

ד' ה' ע"ב תוס' ד"ה ותקנתא ומתוך שאיל"מ לא שייך הכא כדפי' דבריהם צריכים ביאור דזהו לתירוץ שני שצועק אני אשבע ולתירוץ ראשון מאי א"ל. ועוד דפשיטא דבשבועת היסת לא שייך לומר מתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא רב נחמן גופי' סבירא ליה במנה לי בידך ואמר איני יודע אם הלויתני דפטור. ומצאתי באורים ותומים ביקש להוכיח מזה דהתוס' ס"ל דגם לתירוץ ראשון לא שייך מתוך שאיל"מ בחשוד מיהו לענ"ד אין מוכרח די"ל כוונת התוספות בפשיטות דודאי משאיל"מ לא שייך הכא דכיון דתשלומין בלי שבועת שכנגדו אי אפשר דלא שבקת חיי לחשוד כמ"ש התוס' לעיל וליפסוק היפך שבועה בהיסת הוה תקנתא לתקנתא שמכח היסת נהפך השבועה אשכנגדו. וגם הא דקיי"ל בברי ושמא פטור אפי' תימא דאהא דנימא מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם לא שייך תקנתא לתקנתא מ"מ הרי הר"ן הקשה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אמאי אמרינן מתוך שאיל"מ ישבע שאינו יודע ותירץ דאין נשבעין שבועת התורה באין יודע וזהו דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועה דרבנן שפיר נשבעין גם באין יודע ולא שייך כלל משאיל"מ ולזה נראה שכיוונו התוס' במ"ש לעיל ואי טעין איני יודע ישבע שאינו יודע ולכאורה מאי בעי התוס' בזה אלא שכיוונו ליישב הא גופי' דהכא אמרי' דלהכי לא אמרינן בהיסת שישבע שכנגדו משום תקנתא לתקנתא משא"כ בלא"ה היה הדין בהיסת כמו בשבועה דאורייתא וא"כ קשיא להו אי אמרינן הלכה כלישנא קמא דרב נחמן מחייב שבועת היסת גם בליכא דררא דממונא א"כ היכא משכחת לה לרב נחמן דפטור באיני יודע אם הלויתני הא הו"ל משאיל"מ ולזה כיוונו בטעין אינו יודע ישבע שאינו יודע דשבועה דרבנן שפיר נשבע באין יודע וא"כ לא תקשי דיהא משאיל"מ דיכול לישבע שאינו יודע וא"ש ודו"ק

גמרא ותיפוק לי' דהו"ל רועה. עיין ש"ך סימן צ"ב שהקשה בשם הראב"ד על פרש"י דטפי הו"ל למימר גזלן הוא דפסול מדאורייתא מדלימא רועה הוא דלא פסול רק מדרבנן. ועוד דרועה נמי גזלן הוא רק גזלן דרבנן וא"כ בכלל גזלן הוא ועפ"ז הוציא הראב"ד דבידע בפסולו לא משתבע ושקיל דלא הי' לו לעסוק עם החשוד וכבר כתבו דמתוס' לא משמע הכי במ"ש לעיל דא"כ כל א' יעסוק עם החשוד כו' ולי נראה ליישב לפי דעת הרמב"ם ובש"ע סימן צ"ב בחשוד שומר שטעין נאנסו אין שכנגדו יכול לישבע וליטול כיון שאין לו טענת ברי וא"כ קשה לכאורה אפי' איתא לדר"ח אמאי משתבע הא טעמא דר"ח לא הוה אלא שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו והכא אפילו הודה בפיו היה פטור אף אם היה מודה שחייב לו תרי מינייהו הי' ראוי לפוטרו דהא כל מודה במקצת אמר רבה דלהכי לא מהימן במיגו דכופר הכל משום חזקה דאין אדם מעיז וא"כ הכא אם היה מודה במקצת היה לנו להאמינו במיגו דאי בעי כפר הבל ויפטר משבועה ואף דאין אדם מעיז הא בפקדון מעיז ומעיז לפי' ריב"א דבנאנסו שאינו מכיר בשקרו מעיז וא"כ יש לו מיגו דאי בעי אמר נאנסו והיה פטור א"כ עפ"י הודאת פיו ליכא שבועה מיהו הא ליתא דהכא אילו לא באו עדים ע"פ עצמו לא היה מוחזק כפרן והיה מחויב לישבע ולית ליה מיגו דנאנסו דגם בנאנסו חייב שבועה דאורייתא והיה צריך לישבע ג"כ ולכן גם בהעדאת עדים חל עליו חיוב שבועה וא"כ י"ל דהיינו קושיית הש"ס ות"ל דהו"ל רועה וא"כ כבר היה עליו דין חשוד מאז ומקדם וא"כ אי הוי טעין נאנסו כיון שאי אפשר לשכנגדו שישבע ויטול היה פטור בלא שבועה וא"כ אילו הי' מודה בעצמו שאכל תרי מינייהו וכפר בשאר הו"ל להימניה במיגו דנאנסו דלא הוה מיגו דהעזה כלל ואפי' לשיטת הרמב"ם דס"ל מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן הכא הו"ל ממון שהרי אם מחויב שבועה שכנגדו נשבע ונוטל וכיון דבהודאת פיו היה לנו לפטרו במיגו דנאנסו כיון דלאו העזה הוא גם בהעדאת עדים לא יתחייב ופריך שפיר אעיקרא דדינא ודו"ק

מיהו ז"א אלא לדברי הרמב"ם משא"כ לשיטת הרמ"ה שסובר בטוען נאנסו הו"ל משאיל"מ וכ"כ האחרונים שכן נראה מתירוץ הראשון של התוס' דלעיל דלהכי שכנגדו נשבע משום לא שבקת חיי וזה לא שייך בפקדון דיוכל להרחיק מן הפקדונות א"כ ל"ל כמ"ש. מ"מ נראה ליישב לשיטתייהו דאדרבה א"ש טפי והוא ע"פ מה שכתוב בנימוקי יוסף שיש חילוק בין מלוה לפקדון דמי שיש לו מלוה אצל חבירו יכול לתפוס משל חבירו כנגדו ואין כן בפקדון דדילמא האי פקדון איתניס כו'. מיהו אי טעין נפקד להד"ם רשאי המפקיד לתפוס כנגדו ואין לחוש דילמא איתניס דהא אמרינן בעובדא דרעי' שכנגדו נשבע ונוטל ואמאי ליחוש דילמא נאנסו אלא ש"מ כל האומר להד"ם כאומר לא נאנסו דאם איתא דנאנסו הוה פטר נפשיה בקושטא כו' עכ"ל. מבואר מדבריו שהוכיח מדנשבע המפקיד ונוטל ש"מ דלא חיישינן שנאנסו האחרים שכופר בהם דאי הוה לן למיחש שנאנסו האחרים לא הו"ל לן לומר שכנגדו ישבע ויטול וא"כ י"ל דהיינו קושיית הש"ס ות"ל דהו"ל רועה וכיון דרועה הוא אי טעין נאנסו מחויב לשלם וא"כ היכא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דילמא נאנסו ואין לומר דמסתמא מדלא טעין הכי ש"מ דלא נאנסו דהא ליתא כיון דרועה הוא א"כ לא היה פטור בנאנסו וא"כ איך אפשר לשכנגדו לישבע דילמא נאנסו ואף שמתחילה לא טעין נאנסו מ"מ י"ל שנאנסו האחרים והא דלא טעין הכי היינו משום שהיה חייב לשלם האחרים ולכן טען על הכל להד"ם ומשני דבאמת כשר היה עד אותה שעה שבאו העדים וא"כ אם איתא שנאנסו הי' לו לטעון קודם שבאו העדים באמת שנאנסו וא"ש ולק"מ ודו"ק

איברא בתר עיון הא ליתא דדברי הנימוקי יוסף גופיה לא יתכנו רק לדעת הרמב"ם דהא קשה מאי קשיא ליה היאך ישבע ויטול דילמא איתניס הא הבעלים אין נשבעין רק כמה מסרו לו וע"ז שפיר יכולין לישבע ולכן ברור דס"ל לנ"י דהא דבעלים נשבעין ונוטלין היינו משום שיש להם טענת ברי שחייב להם משא"כ אילו לא היה להם טענת ברי שחייב להם איך יטלו מספק וס"ל כדעת הרמב"ם שכיון שאין שכנגדו יודע טענת ברי אף שהחשוד אין יכול לישבע מ"מ כיון שאפשר שאומר אמת איך יטלו הבעלים ויזכו בממונו מספק וכן בכל חשוד כיון שהתובע יודע אצלו בבירור שחייב לו שפיר יכול לישבע וליטול משא"כ אם אין התובע יודע כיון שטוען נאנסו נהי דאין מניחין אותו לישבע מ"מ כיון שהחשוד טוען ברי שאינו חייב לו והוא אין עליו רק טענת שמא איך יוציא ממון בשמא שלו דלכ"ע ברי ושמא ברי עדיף היכא דאין הברי נגד חזקת ממון והוא כדעת הרמב"ם ממש בחשוד שומר אין שכנגדו יכול לישבע וליטול מפני שאין טוען ברי משא"כ לדעת הרמ"ה דבטוען נאנסו חייב לשלם וא"כ מה יש לן לחוש שנאנסו הרי אפילו טוען נאנסו כשהוא חשוד צריך לשלם והבעלים מחזיקין בממונו מספק אף על פי שהוא טוען טענת ברי וא"כ כ"ש בטוען להד"ם כיון דהבעלים יכולין לישבע כמה מסרו לו שפיר שקלי וזה ברור ולפ"ז אפשר דגם התוספות מודין לדינו של הרמב"ם אפילו לתירוץ ראשון לעיל דהא ל"ל שמשלם שאין לו להחזיק בממונו מספק והחשוד טוען ברי. אך נראה לי ליישב בענין אחר דלדעת הראב"ד אכתי לא מיתרצא למה לא מקשה מיד האי קושיא בטרם שאמר תקנתא לתקנתא לא עבדינן ולכן נלפענ"ד דלפי מה שהסכימו רוב הפוסקים דבחשוד אין הטעם רק משום תקנת חכמים שישבע שכנגדו ויטול אלא דבהיסת תקנתא לתקנתא לא עבדינן לפי תירוץ השני של התוס' לעיל דחשוד פטור מן התורה בלא כלום והא דמחייבינן ליה הכא מדר"ח היינו שכך היתה תק"ח שכל שאילו לא היה חשוד היה נשבע ומחמת חשדו גרם לו שאי אפשר לו לישבע אפכוה אשכנגדו וא"כ הכא אילו היה בא ע"א ע"ז שאכל תרי מינייהו א"כ היה על החשוד מן התורה שבועה להכחיש העד וגלגול שבועה על השאר