מעיני החכמה קנב

שליח קנייה קודם שנהנה וזה דוחק דמיד בהגבהה זה נהנה כדאמרינן בפ' א"נ הגבהה צורך אכילה ואף דאי בעי גחין ואכיל מ"מ הגבהה הוא להנאתו ולכן ס"ל להרמב"ם דודאי כיון דעיקר הנאה הוא אכילה ואם נימא דבעה"ב מעל מעת הגבהה א"כ כבר יצא לחולין ע"י מעיל בעה"ב א"כ לא עביד השליח איסור באכילת הדבר שכבר נתחלל וא"כ כי מחייבינן למשלח אין איסור בהנאת השליח ואין לחייב את השליח על הנאתו כמו בחלב דבשעת הנאה בא האיסור אבל במעילה כי מחייבינן למשלח הנאת השליח הוא בהיתר דכבר חלף לו האיסור והלך לו משא"כ בחלב בשעה שנהנה עדיין האיסור במקומו שאין גוף האיסור ניתר ע"י עבירה וא"כ יש לחייב השליח שנהנה באיסור דלא שייך שיותר האיסור ע"י השליחות דאפי' נימא דמשלח חייב מ"מ האיסור נשאר במקומו מיהו לא א"ש בקדושת הגוף דלא נפקע וא"כ י"ל דלהכי במעילה חייב אף על הנאת השליח כיון דכי מחייבינן למשלח פקע האיסור לגמרי וא"כ שפיר כתב הרמב"ם והר"ב דז"א אלא במעילה לבד דילפינן חטא חטא מתרומה דאף על הנאת השליח חייב משא"כ בטביחה ומכורה וש"י י"ל שהוא להנאת המשלח כיון דשליח לד"ע בכל התורה לא אמרינן רק חידוש הוא איכא למימר דקר לא איירי רק באמר לשלוחו לצורך עצמו. ובהכי ניחא דקאמר אמר עבדו ולשלוחו מנין וקשה קרא לעבדו ל"ל הא עבד פשיטא לן טפי משלוחו דיד עבד כיד רבו כדאיתא בפרק השואל לענין שאילה בבעלים אלא י"ל דנקט עבדו להורות דמיירי באופן שעושה שליח ש"י לצורך המשלח דאין לשליח שום הנאה דומיא דעבדו דהנאתו הנאת רבו הוא וא"כ במעילה לחודא הוא דאמרינן דחייב בזה נהנה וזה מתחייב מטעמא דפרישית וא"ש. ולפ"ז אפשר ליישב דברי הסמ"ע דמשמע סתימת לשון הש"ע שאמר לשלוחו חייב אפי' ציוה לצורך השליח ובכה"ג הו"ל זה נהנה וזה מתחייב דל"ל דפקע האיסור מן השליח דפשיטא שאין לשליח לשלוח יד בשל חבירו כיון שאינו של חבירו דכיון שהוא של פקדון אין לו רשות להרשות על של חבירו לשלוח בו יד שהרי אינו שלו והנפקד לגבי פקדון כאדם דעלמא וא"כ גם הגבהתו שהגביהה לצורך עצמו הוא באיסור וא"כ בהגבהתו של צורך עצמו מקרי נהנה דא"ל כמו במעילה כיון דהגבהתו היתה בשליחת משלחו כבר מעל משלחו ומותר לו להנות דהא ליתא בשליחות שבשביל עבירת המשלח לא הותר ממון חבירו לשליח וע"ז י"ל דכתב הסמ"ע דהא דאמרינן בגמרא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן זהו דוקא היכא דידע השליח שיש איסור כמו בבא על הערוה ואכל חלב דבזה יש לחייב השליח והמשלח פטור משא"כ היכא דליכא לחייב השליח דלדידיה היתר גמור הוא כמו בלא ידע שהוא פקדון וא"כ בודאי ל"ה לו למנוע מליטול זה שנותן לו חבירו וכיון דליכא שום חיוב על שליח המשלח חייב ולהכי נקט רבא באמר לו צא בעול את הערוה ואכל חלב של"ה לו לעשות מעשה משא"כ אם אמר לו אכול חתיכה והיה חלב באמת חייב כיון דל"ה לו למנוע מאכילה דמה"ת ליסק אדעתא שהוא חלב המשלח חייב לב"ש. אלא לדידן דקיי"ל אין שליח לדבר עבירה גם בזה פטור דאף דלא ידע השליח אמרינן אין שליח לד"ע וכמש"כ הש"ך ח"מ סי' שמ"ח באריכות ושלא כדברי התוס'. וכן נראה לי להוכיח מדברי הרמב"ם שכתב באם היה בשר עולה פטור השליח כיון דבלא"ה יש לאו באכילה והתורה חידשה במעילה שליח לד"ע ובלבד שלא יתערב עמו איסור אח"כ ולדברי התו' דבשוגג בכל התורה יש שליח לד"ע א"כ צ"ל דחידוש דמעילה הוא אפי' נזכר השליח בעה"ב מעל וא"כ אין חידוש בעולה בלא ידע השליח וא"כ אמאי יפטר בכה"ג אלא ודאי ס"ל להרמב"ם אין שליח לד"ע אפי' בלא ידע השליח וכן משמע מדברי הראב"ד ששיבח להרמב"ם בזה הטעם. ומזה יש להוכיח ג"כ כדברי הסמ"ע לפי מה שפירשתי דבלא ידע השליח חייב המשלח היכי דשייך שליח לד"ע כמו במעילה דלא מהני סברא דזה נהנה וזה מתחייב רק היכי דיש לחייב השליח וא"כ הוצרך הרמב"ם זה הטעם לפטור המשלח היכי דלא ידע השליח וא"כ דברי הסמ"ע נכון דהוצרך לומר כן כדי לחייב המשלח ואף אם צוה השליח שישלח יד להנאתו דבכה"ג כיון דש"י חידוש אינו חייב כשהשליח ידע ויש לו לשלם ושולח יד לצורך עצמו הנאת השליח מקרי והשליח מחוייב. והא דאמרינן בקדושין דמעילה וש"י הוו שני כתובים הבאים כאחד אע"ג דמעילה הוי חידוש טפי דשייך זה נהנה וזה מתחייב י"ל דבמעילה פשיטא לן דמתחייב כיון דיצא חולין לא שייך זה נהנה וגם י"ל דלכתוב מעילה לחודא ולא בעי ש"י אלא דקשיא לי מ"ש הסמ"ע דהיכי דלאו בר חיובא והיכי משכחת לה שאינו בר חיובא וע"כ איירי בחרש שוטה וקטן והתוס' לעיל דף ו' ע"ב הוקשו דאמאי פטור השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן הא לאו בני חיובא נינהו ותי' משום דלאו בני שליחות נינהו וא"כ לענין ש"י נמי לאו בני שליחות נינהו וע"ז לא תירץ בש"ך כלום. ובאמת כבר עלה בדעתי דבלא"ה מה דפשיטא ליה להש"ך דהשליח חייב על ש"י צ"ע דהא בשומר הוא דחידשה התורה ש"י ובששלח יד ליטול מקצתו יתחייב בכל באונסין משא"כ בשאר גזלן שהגביה לגזול המקצת או נטל המקצת אין לחייבו רק על המקצת שנעשה גזלן עליו וא"כ מאי קשיא ליה שיתחייב השליח דהא איכא נ"מ טובא דהשליח אין, לחייבו רק כמו שנטל ולא יותר ואם המשלח חייב. חייב לגמרי באונסין ואין סברא לחייב השליח רק על המקצת שנטל או אם נטל כולו וא"כ אפשר לומר דמש"כ הסמ"ע דלאו בר חיובא הוא היינו היכי דלא שלח יד רק נטל מקצת וא"כ השליח אין לחייבו על כולו כיון שלא נעשה שומר ולא שייך ש"י לגבי שליח רק לגבי משלח ולהכי המשלח חייב ועוד משכחת לה היינו אפי' נטל כולו לעצמו מ"מ פטור השליח כשלא ידע שאינו שלו או שאין לו דחייב המשלח אבל מדברי הש"ך לא נראה כן. וצ"ל דס"ל דכן הדין אפי' באיש אחר שאינו שומר ששולח יד בשל חבירו ליטול מקצתו מתחייב באונסין של כולו דהא מדמינן לעיל ש"ש לשואל וא"כ בכל גווני מתחייב בכולו דלא גרע משואל שלא מדעת שבשביל הנאת מקצת מתחייב בכולו וצ"ע. ולא ידעתי לדבריו איך מפרש מש"כ הסמ"ע שאינו בר חיובא. ואולי י"ל דגם באמר לחרש שוטה וקטן לשלוח בו יד נמי חייב דאף דלאו בני שליחות נינהו י"ל דמדמינן לה למעילה דקיי"ל במעילה דף כ"א דאף בשולח ע"י חרש שוטה וקטן ועשו שליחותו בה"ב מעל ובגמרא פריך שם הא לאו בני שליחות נינהו ומשני דעשאוהו כמעטן של זיתים ועיין בתוס' שם ע"ב דטעמא דמעילה בשביל שינוי רשות וכשמוציאו מרשות הקדש חייב מ"מ והאי טעמא איכא למימר נמי דשייך בפקדון של חבירו דאפי' אמר לחשו"ק לשלוח בו יד חייב וכן משמע דמחשבינן מעילה וש"י שני כתובים וא"כ משמע קצת דשניהם שוין. וא"כ א"ש דברי הסמ"ע בפשיטות מ"ש דלאו בני חיובא נינהו והדבר צריך תלמוד. ואין להקשות על מ"ש דהסמ"ע ס"ל דהשליח לא מקרי בר חיובא על ש"י כ"א על מה שנטל וחיסר דא"כ בלא"ה יש שליחות לד"ע כיון דלאו בר חיובא הוא למ"ד כמ"ש רמ"א בסי' קפ"ב. דהא ליתא דנהי דלאו בר חיובא הוא אשליחות יד זה מ"מ לענין שליח לד"ע מקרי בר חיובא כיון דשייך בחיוב אם היה שומר וכמ"ש התוס' לעיל גבי כהן דאמר קדש ליה גרושה דבאמר לכהן מקרי בר חיובא וה"נ י"ל דכיון דאילו היה השליח נפקד הוי בר חיובא איכא למימר אין שליח לד"ע. עוד אמרתי להליץ בעד הסמ"ע דהא יש להבין במאי דכתב הסמ"ע באמר שרוצה לשלוח יד אינו חייב והיינו כב"ה משמע אפי' בסתמא דלא ידעינן אם עשה כמאמרו אין לחייבו אף די"ל שבאמת כן עשה אפ"ה לא חיישינן להכי וא"כ נהי דגליא קרא דש"י אמרינן ביה שליח לד"ע מ"מ מסתבר דהיינו דוקא בציוה לשלוח בו והוא רואה ששולח בו דחזי דבשליחות קעבד. משא"כ בסתמא באמר לשליח וכנזכר בש"ע שש"י ע"י שלוחו חייב מסתמא ומשמע אפי' שלח בו יד שלא בפניו וא"כ שפיר יכול לומר כיון דבעלמא איכא סברא דאין שליח לד"ע א"כ כי היכי דאמרינן באמר שרוצה לשלוח יד לא אמרינן דמסתמא עשה א"כ יכול לומר סברתי שהשליח לא יעשה שליחותי. וצ"ל דבשלמא באמר שרוצה לשלוח יד לא אמרינן דמסתמא עשה די"ל שנמנע מלעשות כדי שלא יתחייב נגד המפקיד דלא גרע מגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה וא"כ יכול לומר סמכתי שבסתמא לא יעשה שירא פן יתבע המפקיד ממנו וע"ז כתב דמשכחת לה בתלת גוונא או שאינו בר חיובא א"כ אמרינן מסתמא כיון שנתרצה חזקה שליח עושה שליחותו או שלא ידע או שאין לו לשלם ואף דבעלמא גם באין לו לשלם מקרי בר חיובא דאחר זמן יהי' לו לשלם מ"מ בכה"ג באין לו לשלם אמרינן דמסתמא יעשה כמו שנתרצה לעשות ולא יעלה מורא על ראשו פן יתבעם כשיהיה לו דמסתמא יתבע המפקיד לשומר וכשישלם השומר אין לשומר תביעה עלי' מאחר שהוא עשה בשליחותו ולכן אמרינן דמסתמא יעשה ואף שכל הדברים הם דחוקים לכוין בסמ"ע מ"מ איכא נ"מ. וצ"ע לדעתי אם אין זו טענה למשלח סברתי שלא יעשה דמה לו להפסיד של חבירו הפסוק אין ראיה די"ל שש"י בפניו או לדעת האומרים אף בלא ידע אין שליח לד"ע וי"ל כדברי הסמ"ע. עוד נ"ל בישוב דברי הרמב"ם שכתב דלא מצינו שליחות לד"ע רק במעילה ולא חשיב ש"י וי"ל דבלא"ה קשה מנ"ל לב"ה למילף דבאמר לשלוחו הוי ש"י דילמא ל"ה טפי מפשיע' כדדייק לישנא דפשע וא"כ בהדרה למקומו פטור וצ"ל דפשיע' פשיטא לן בלא"ה דהוה שהרי קבל עליו שמירה והוא מרשה לאחר ליטול הפקדון ואף דבעלמא אין שליח לד"ע היינו משום שלא איכפת ליה בזה שאומר לחבירו אבל כאן שנותן רשות לאחר שיטול של אחרים אין לך פשיעה גדולה מזו וע"כ קרא אתי למימר דחייב אפי' החזירה למקומו דכבר כלתה שמירתו וא"כ ממילא יש לו דין ש"י גמור להתחייב בכל אונסין וא"כ י"ל דכיון דלפי האמת שליח לד"ע חידוש הוא דבכל התורה אין שליח לד"ע י"ל דלאו מדין שליחות אתרבאי רק מדין פשיעה וקרא אתי לאשמעינן דאף דבפשיעה לא כלתה שמירתו מ"מ בכה"ג כלתה שמירתו וא"כ שפיר הוי מעילה חידוש. וכן ראיתי בשם מהרי"ט שכתב דש"י מדין פשיעה הוא אלא שלא באר הדברים כמש"כ:

בגמרא בעי רב אשי הגביה ארנקי ליטול הימנה דינר כו'. הרמב"ם הביא האיבעיא זו ותפסו עליו דלא בעי ר"א אלא למ"ד ש"י צריכה חסרון ולא מחייב אלא מטעם בסיס משא"כ לדידן דקיי"ל ש"י אינה צריכה חסרון בלאו הך סברא חייב וכן השמיטה הרי"ף ולפענ"ד דברי הרמב"ם נכונים דהא בעי למילף שליחות משואל ובשואל