מעיני החכמה קנא

מתחייב בכולה ואי אמרינן צריכה חסרון אינו חייב עד שיחסור ממנו וא"כ גם לב"ה עכ"פ אמקצת שכיון לחסור מיקרי ש"י ועל המקצת בודאי חייב גם לב"ה שהרי מקצת נטל ע"מ לגזלו ולא פליגי רק דלב"ש נתחייב בכל. וא"כ עכ"פ לב"ה מיקרי ש"י בשביל המקצת וא"ש. מיהו לפ"ז אכתי לא א"ש למאי דמוקי פלוגתייהו בשואל שלא מדעת אי שואל הוי א"כ לב"ה לא מיקרי ש"י כלל. ולכן י"ל דלכ"ע ודאי במה שמשתמש בשל חבירו שלא מדעתו מקרי ש"י אלא דלב"ה לענין חסר ויתיר שואל הוי דלא דמי לגזלן דמכוין להוציא הדבר מרשות בעלים ליטלו לעצמו וא"כ קני ליה לענין יוקרא וזולא משא"כ שואל שלא מדעת שלא נתכוין להחזיק בו לעצמו אבל ש"י מיקרי גם לב"ה

בתוס' ד"ה לימא רבה כו' וא"ת לוקי פלוגתייהו באיתבר ממילא עכ"ל אפשר לומר בפשיטות כיון דב"ש דקאמרי ילקה ביתיר כולל הן בתברה הן באיתבר ממילא. א"כ גם בהא דקאי עלה משמע דאיירי אפי' בתברה ולא שייך לומר דב"ש דוקא באיתבר ממילא דהא לדידיה כ"ש בתברה

בתוספות ד"ה ב"ש כו' וסיפא דהחושב לשלוח יד ל"ל עכ"ל כוונתם דגם מחושב מוכח ש"י א"צ חסרון אע"ג דחשיב לחסר הרי כל ש"י חושב לחסר. מיהו לפירש"י לקמן שאמר שיטול כל הפקדון. וא"כ בכה"ג אי נוטל כל הפקדון היה חיסרון כמ"ש התוס' לעיל דף מ"א ד"ה שנטלה ע"מ וא"כ לא מוכח כלל דאינה צריכה חסרון דלב"ש דמחשבה הוי כמעשה הוי חסרון במה שביקש להוציא כל הפקדון מרשות בעלים ועי' מ"ש שם ועיין בסמוך

בתוספות ד"ה ר"ע תימא מאי קסבר כו' עכ"ל תירוץ התוס' דחוק מאוד כמבואר למעיין. ואפשר לומר דר"ע ס"ל ודאי דשינוי קונה כב"ה בגזלן רק דהכא בש"י דל"ה גזלן ממש רק דהתורה אוקמה ברשותיה ואילו נשתמש בפיקדון ברשות ל"ה גזלן ולכן ס"ל לר"ע דהא דאוקמיה התורה בגזלן ברשותיה לענין השבח אע"ג דמסתברא דאין להיות חוטא נשכר רק כיון דהעמידה התורה הגזילה ברשותי' לענין אונסין דזו טובה לנגזל אוקמיה נמי ברשותיה לענין שבח גזילה וא"כ י"ל דלנגזל נמי ניחא דתיקו ברשות גזלן כדי שיתחייב באונסין וא"כ י"ל דבש"י איכא למימר דלא ניחא ליה שיהא ברשות גזלן לענין שבח ואף שמרויח בזה דקאי נמי לענין אונסין ברשותיה הא יכול לפטור מאונסין אם יחזירנו למקומו אי לא בעינן דעת בעלים וא"כ לא ניחא ליה דתיקו ברשותיה לענין שבח כיון דאין לו ריוח לענין אונסין דיכול להחזירה למקומו ואף דר"ע ס"ל דכלתה שמירתו וצריך דעת בעלים י"ל לפי שיטת בעל ש"ג דהיינו דוקא בעדים דשוב אינו נאמן עליו משא"כ בלא עדים לא כלתה שמירתו וכיון דיכול להשיבו למקומו אכתי לא קני ליה לענין שבח דלא העמידה התורה הגזילה ברשותיה להרויח מזה לקנות השבח. ובהכי ניחא דמודה ר"ע ביש עדים דביש עדים דכלתה שמירתו הו"ל כשאר גזלן וקם ליה ברשותיה נמי לענין שבח וא"ש. מיהו למאן דאמר חלוק היה ר"ע אף ביש עדים וכמו כן למאי דפרישית דאפי' בלא עדים נמי לר"ע כלתה שמירתו א"כ לא א"ש האי טעמא ואפשר די"ל דס"ל בלא עדים לא ניחא ליה דתיקו ברשותיה לענין שבח ואף דמרויח שחייב באונסין. מ"מ אין זה ריוח שבידו לכפור משא"כ בעדים אין בידו לכפור דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ולדעת הפוסקים דא"צ להחזיר בעדים י"ל דניחא ליה דתיקו ברשותיה לענין אונסין דיכול להעמיד עדים שלא החזיר לו וכיון דקאי ברשותיה לאונסין גם לענין שבח תיקו ברשותיה משא"כ בלא עדים שאין לנגזל ריוח לא מיסתבר שיהא הגזלן חוטא ונשכר. ולהך לישנא דמשעת תביעה י"ל דסבירא ליה דדוקא בנתחייב בב"ד דהו"ל כמלוה בשטר דאז לגמרי ברשותיה קאי. משא"כ בלא נתחייב בב"ד שיכול לומר. החזרתי לא מסתבר שיהיה הגזלן חוטא נשכר כיון שאין הנגזל מרויח כ"כ בהעמדת הדבר ברשותיה לענין שבח. ועוד י"ל דלהך לישנא דוקא בש"י פליג ר"ע דנהי דהעמידה התורה ברשותיה לענין אונסין שהוא טובת הנגזל. מ"מ לענין שבח יכול המפקיד לומר אני מוחל הש"י. וא"כ ברשותיה דמרא קאי וא"כ בלא עדים י"ל אני מוחל לך אם תשבח הגזילה כיון דבלא"ה בלא עדים הי' נאמן במיגו. משא"כ ביש עדים מסתמא לא ימחול ואף דלחיוב הש"י אמרינן מסתמא לא ימחול מ"מ לטיבותא לא אמרינן הכי דכל שלא יודע בבירור אין לו דין גזלן לאוקמיה ברשותיה לענין השבח. ואידך ס"ל דבעינן תביעה בב"ד על הש"י דאז חזינן דמקפיד על הש"י ומחשיב ליה כגזלן כן נ"ל לולי דברי התוס' ועיין בסמוך. גם י"ל דקודם שהורה בב"ד אפשר דתפס על מלוה ישינה ובעדים ס"ל דלא תלינן דתפס על מלוה ישינה

במשנה החושב לשלוח יד פירש"י אמר בפני עדים. לכאורה קשה מנ"ל לרש"י דדוקא בפני עדים הוא דילמא אפי' בינו לבין עצמו הוא ואי משום דמנא ידעינן איכא למימר דתנא דמתניתין קושטא דמילתא נקט ונ"מ אי מודה ונ"ל דהא בלא"ה קשה למאי דמפרש בגמרא פלוגתייהו דלב"ש חייב במחשבה וב"ה ס"ל דדבר אתי לחייב אמר לשלוחו. וא"כ לב"ש לא מוכח הך דנימא שליח לדבר עבירה בש"י וא"כ הוי מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה. דלב"ש גם בש"י אין שליח לד"ע ולב"ה בש"י יש שליח לד"ע ולא שייך ע"ז תירוץ הש"ס דמתרצינן פא"ט דף נ"ב דכי איתשיל לענין טומאה איתשיל דהך שינויא לא שייך רק אם הקולא והחומרא תלויין זה בזה כמו בשדרה וגלגלת דתליא בשיעור מתה. משא"כ הכא דאפשר דנימא תרווייהו דחושב חייב וגם יש שליח לד"ע וא"כ כיון דאיכא למימר דב"ש מחמרי בתרווייהו וליכא קרא להכי. א"כ שפיר מצי לאתנויה בהדי קולי ב"ש ומחומרי ב"ה. ולכן צ"ל דלב"ש דחושב חייב א"כ באמר לשלוחו נמי חייב אהך אמירה כיון דאיהו חושב לחסר לחבירו מה לי ע"י עצמו מה לי ע"י שלוחו. מיהו לפ"ז גם לב"ה קשה ל"ל לחייב בשליחות תיפוק ליה דחייב מטעם פשיעה דמרשה לחבירו ליטול משל אחר ואין לך פשיעה גדולה מזו. מיהו י"ל דנ"מ אי משום פשיעה א"כ הוי סגי בהשבה למקומו. ול"ה מחייב בהחזירו למקומו כדמוכח לעיל דף מ' ע"ב גבי חבית דאם משהניחה נשברה פטור אע"ג דפשע מעיקרא. רק אי גזלן הוי בעינן דעת בעלים לר"ע ולהכי לא שייך לחייבו מטעם פשיעה בהשיבו למקומו אחר ששלח השליח יד ואי מטעם ש"י חייב בעינן דעת בעלים לר"ע דקיי"ל כוותיה כדאיתא בב"ק דף קי"ח ע"ב. והנה לפי פירש"י לשיטתו שם שפירש שם דכלתה שמירתו שאינו נאמן עוד עליו א"כ בעינן דווקא היכי דשלח יד בעדים וכמ"ש בשלטי גבורים שם ובח"מ סימן אבל בלא עדים סגי בהשבה למקומו. וא"כ מוכח כפירש"י דבלא עדים אין לחייבו דאי מחויב בלא עדים א"כ אכתי איכא נ"מ באמר לשלוחו בינו לבין עצמו ואי יש שליח חייב על מה ששלח שלוחו בו יד. וא"ל דמחייב מטעם מחשבה דמטעם מחשבה היה יכול לחזור בו מיד ויוצא כיון שמונח במקומו דל"ל כלתה שמירתו כיון דליכא עדים ולהכי מחייב מדין שליח וע"כ גם לב"ה אינו חייב באמר לשלוחו רק באמר כן לפני עדים וכיון דאמר כן לפני עדים שפיר מחייב לב"ש מטעם מחשבה וא"ל דסגי בהשבה בלא דעת בעלים דכיון דאמר כן בפני עדים כבר כלתה שמירתו וצריך דעת בעלים וכיון דלב"ה מוכח דבאמר לשלוחו צריך עדים ממילא הה"ד לבית שמאי באמירה בעלמא דלא עדיף מלבית הלל אמר לשלוחו ועיין בסמוך

בפירש"י ד"ה החושב אמר בפני עדים אטול פקדונו של פלוני עכ"ל. לכאורה קשה למה פירש"י אטול פקדונו דהיינו ע"מ לגזלה כדלעיל דף מ"א ולא פי' אפילו מקצת פקדונו דזהו בכלל שולח יד ולב"ש ודאי א"צ חסרון. כנראה מדברי התוס' לעיל ד"ה ב"ש ונ"ל דסבירא ליה לרש"י דנהי דלב"ש מחשבה כמעשה. מ"מ לא עדיף ממעשה ולב"ה אפילו במעשה בעינן מעשה שמועיל לקנות כמבואר הכא במתני' דבלא"ה אינו חייב וכדלעיל דף מ"א ואכתי תיקשי היכי קני באמירה. ולכן צ"ל דב"ש מחשיב לאמירה ש"י וקים ליה ברשותיה והיינו משום כיון דהפקדון עומד ברשותיה. וא"כ בקנין בכה"ג קני דקיי"ל ברשות המופקדין אצלו כיון שקיבל עליו קני מטעם חצירו וא"כ בקנין בכה"ג הוי מצי לקנות והיינו מטעם חצירו. והתוס' כתבו לעיל דף י' דאם המטלטלין מעורבין עם המטלטלין של מוכר לא קנה דהו"ל חצר שאינה משתמרת. וא"כ אם אמר ליטול כולה שפיר הוי ליה ברשותיה מטעם דחצירו קני ליה שם דאילו נתן לו הפקדון הי' קונה. מטעם חצר גם בשלח בה יד קני לי' לענין אונסין, משא"כ באמר ליטול קצתו הו"ל חצר שאינה משתמרת ובכה"ג במכל לא קני. גם בש"י לא קם ליה ברשותיה רק בעומד בצדו. כיון דמעורבין עדיין עם של המפקיד ואפי' עומד בצדו י"ל דכאן לא שייך שיקנה לו המקום שהרי יחד המקום למפקיד דבשלמא אם אמר ליטול כל הפקדון הרי חזר בו גם מיחוד המקום. וכיון שעיקר המקום שלו יכול לקנות וכמ"ש הש"ך סי' שי"ב משא"כ בלא אמר רק ליטול קצתו ליכא שום קנין דתיפוק מרשותיה דמפקיד. ולהכי פירש"י כל הפקדון כנ"ל. ולפ"ז ניחא מ"ש לעיל דאכתי תיקשי גם לב"ש י"ל שליחות בש"י דהיינו היכי דאמר לשלוחו ליטול קצת פקדון ואפשר דב"ש ס"ל כשמואל בקדושין פרק האומר דשולחו חייב וס"ל בלא"ה הוי שליח לד"ע ולא צריך קרא להכי

ד' מד ע"א בגמרא שיכול אין לי אלא הוא אמר לעבדו ולשלוחו מנין כו'. עיין בסמ"ע סימן רצ"ב שכתב אהך דינא דאמר לשלוחו חייב דהיינו דוקא בשלא ידע השליח שהוא של אחרים. או שאינו בר חיובא או שאין לו לשלם דאל"כ הא קיי"ל אין שליח לד"ע ע"כ. והכל תפסו על הסמ"ע בזה אדרבה בש"י גלי קרא דיש שליח לד"ע. ותי' בש"ך בשם אביו ז"ל דכוונת הסמ"ע דנהי דגלי קרא דבש"י יש שליח לד"ע היינו לחייב המשלח אבל לא לפטור השליח וא"כ השליח חייב בשביל ששלח יד בשל אחרים דמה"ת לפטור השליח. וע"כ קרא לא אתי רק באין לו וכה"ג דאינו יכול לגבות מן השליח. ונ"ל להליץ עוד בעד הסמ"ע דבלא"ה יש להבין בדברי הרמב"ם בפ"ז ממעילה שכתב בכל התורה כולה לא מצינו שליח לד"ע אלא במעילה לבד. ובתוי"ט פרק ו' ממעילה דייק עליו דאמרינן בגמרא גם בש"י וטביחה יש שליח לד"ע. ולכן נראה דבלא"ה הקשו התוס' דאמר רבא התם דמודה שמאי באומר צא בעול את הערוה או אכול חלב דשליח חייב ושולחו פטור שלא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב והקשו התו' ממעילה דהשליח נהנה ובה"ב מתחייב ותירצו א דאגבהי'